Понятие права в общесоциальном и юридическом смысле. 5 страница

71. Англосаксонская правовая система (возник, струк, источ). В англосаксонском праве сущ-ет 2 вида норм: законодат-ые и прецедентные. Законодат-ые представляют собой правила поведения общего характера. Прецедентные - определенная часть суд-го решения по конкретному делу. Английские юристы относят к прецедентной норме, во-1ых, юридическое заключение по делу и, во-2ых, аргументацию, мотивировку решения. Эти 2 элемента составляют сущность решения. Остальная его часть есть "попутно сказанное". В отличие от континентальных юристов их тип правового сознания скорее индуктивный, чем дедуктивный. В основе суждений, заключений по делу лежит анализ частного случая, казуса. Судья "примеривает" конкретный случай не к уже готовой норме, а к ранее происшедшему казусу, имеющему правовое значение случаю, и устанавливает их сходство, подобие, после чего выносит заключение об относи мости прецедента к рассматриваемому им делу или их несовпадении. Такой механизм лишь с большой натяжкой можно назвать нормоприменительным. Описание прецедентного урегулирования через модель "норма - ее реализация" является данью романо-германской правовой традиции, которая в нормативности видит обязательный элемент права. Источники англосаксонского права. Наиболее важным источником англосаксонского права является, как уже отмечалось, судебный прецедент. Именно он долгое время был главной формой выражения и закрепления английского права, которое поэтому было и остается прецедентным. Прецеденты создаются в Англии только высшими суд-ми инстанциями: Палатой лордов, Судебным комитетом Тайного Совета, Апелляционным судом и Высоким судом. Нижестоящие суды прецеденты не создают. Английское правило прецедента гласит: решать так, как было решено ранее. Оно имеет императивный характер, т.е. каждая суд-ая инстанция обязана следовать прецедентам, выработанным вышестоящим судом, а также созданным ею самой. Исключение из жесткого правила прецедента все же существует. В 1966 г. Палата лордов сделала заявление по вопросам практики, в котором допускала возможность отступить от ранее созданных ею прецедентов в случае установленной необходимости. Полномочие Палаты лордов отвергать свои прежние решения было закреплено Парламен-том в Законе 1966 г. об отправлении правосудия. Др. источником англосаксонского права является закон (статут). Он появился гораздо позднее прецедента, но постепенно приобрел весьма важное значение в правовом регулировании общ-ых отношений. Английские законодательные акты классифицируются по разным основаниям. По сфере действия они делятся на публичные, распространяющиеся на неопределенный круг субъектов и действующие на всей территории Великобритании, и частные, распространяющиеся на отдельных лиц и территории. Нередко Парламент делегирует свои полномочия по при-нятию НАктов другим субъектам (королеве, правительству, министерствам). Совокупность этих актов составляет "делегированное законодательство". Юридическая сила такого рода актов определяется передачей части законотворческих функций Парламента соответствующему органу. Поэтому их решения считаются частью закона и обязательны к исполнению всеми гражданами. Высшей формой осуществления делегированного правотворчества является "приказ в Совете", формально представляющий собой приказ Тайного совета, а фактически - правительства. Кроме того, выделяется автономное законодательство - акты местных органов власти, действующие на соответствующей территории, некоторых учреждений, организаций. Они принимают решения, которые обязательны для их членов, пользователей их услуг. Юр-ая сила таких актов уступает силе актов Парламента и делегированного законодательства. По иерархии они приближаются к актам правоприменительных органов. Статут имеет приоритет перед прецедентом в том смысле, что может отменить его. Однако это не означает, что прецедент произведен от закона, вторичен по характеру. Своеобразие англосаксонского права состоит в том, что закон в нем реализуется не самостоятельно, а через прецеденты, посредством их. Прежде чем стать действующим актом, он должен "обрасти" конкретизирующими его обязательными суд-ми решениями. Английская судебная практика знает немало случаев, когда принятые статуты оставались мертворожденными, игнорировались судами либо их смысл и значение интерпретировались иначе. Отсюда английский статут нельзя рассматривать как источник, разрушающий или инвелирующий систему прецедентов, как инородную форму права, скорее, наоборот, он сам стал придатком этой сис-мы, дополняющим и совершенствующим ее. Древним источником англосаксонского права является обычай. Сегодня его роль среди др источников права непрерывно уменьшается. Однако в содержательном плане, для становления и развития англосаксонского права обычай имел весьма важное значение. Дело в том, что присяжные заседатели по сравнению с профес-ми судьями не обладают теми знаниями о нормах, ранее принятых суд-ых решениях, которые необходимы для точной юр-ой квалификации поступков. Для них ориентиром при оценке конкретных событий, фактов выступают те традиции, обычаи, нормы поведения, которые сложились в Англии, отдельных графствах. С учетом этих норм и вырабатывается общее мнение, позиция присяжных по конкретному делу. Что касается древних обычаев, то они попали в ткань английского права более прямым путем. По действующему правилу старинные обычаи (до XIII в.) должны учитываться при решении судьями конкретных дел. Так, в Англии испокон веков существовал обычай, допускающий развешивание рыбацких сетей на чужом берегу вне зависимости от согласия собственника, береговой полосы. Он до сих пор юридически значим и признается судами. Многие вопросы парламентской процедуры, взаимоотношений высших гос должностных лиц, ритуально-этические нормы поведения монарха, членов его семьи также регулируются в обычно-правовом порядке. Здесь обычай заполняет ниши в праве, которые образовались из-за отсутствия писаной конституции и др. конституционных актов. Особое место среди источников англосаксонского права занимает юр-ая доктрина (наука). Если в романо-германской правовой системе она не является самостоятельной формой выражения и закрепления юр-их норм, хотя и играет в ней определяющую роль, то в англосаксонском праве некоторые литер-ые источники имеют повсеместное признание и используются при решении конкретных дел. К таким источникам относятся старинные руководства по общему праву, написанные наиболее авторитетными английскими юристами, чаще всего судьями. Значение этих источников заключается не столько в теоретических суждениях авторов, сколько в представленных в них обязательных прецедентах, приводимых и анализируемых учёными. Под английской доктриной как источником права следует понимать не собственно юридическую науку, теоретические представления, идеи, конструкции, а судебные комментарии, описания прецедентной практики, призванные выполнять, роль практического руководства для юристов. Структура англосаксонского права. В английском праве нет классического деления на публичное и частное. Вместо этого исторически сложилось его подразделение на общее право и право справедливости, которое до сих пор определяет всю правовую архитектонику. Такое различие в структурном делении 2х основных правовых семей (романо-германской и англосаксонской) имеет не исторически случайный, а глубоко закономерный характер, обусловленный тем, что одна возникает рациональным путем, другая - эволюционным, путем исторического генезиса, постепенного оформления сложившихся отношений. Отсюда различия в структуре романо-германского и англосаксонского права заключаются в разных основаниях их построения, а следовательно, в разной логике их развития. Структурные особенности англосаксонского права проявляются не только на макроуровне, но и на уровне юр-ой нормы. Прецедентные нормы представляют собой казусы, которым присущи свои структура и особое содержание. И связь этих первоначальных элементов англосаксонского права в силу некоторых обстоятельств имеет часто не логический, рациональный, а традиционно-исторический характер.

72. Мусульманская правовая сис-ма (возник, струк, источ). Происхождение мусульманской правовой системы. Мусульманское право возникло как часть шариата (система предписаний верующим в Аллаха), представляющего собой важнейший компонент исламской религии. История мусульманского права начинается с пророка Мухаммеда (Мухаммада), он от имени Аллаха адресовал некоторые основные правила поведения, нормы верующим мусульманам. Др. часть юр-ски значимых норм сложилась в результате жизнедеятельности, поведения Мухаммеда. Позднее и те и др нормы нашли отражение в первичных источниках мусульманской религии и права. Однако их было мало для системного регулирования всей совокупности правовых отношений мусульманской общины, и после смерти Мухаммеда его нормотворческую деятельность продолжили ближайшие сподвижники — "праведные" халифы. Опираясь на Коран и сунну они формулировали новые правила поведения, соответствия ющие, на их взгляд, воле Аллаха и Мухаммеда. В VIII—Х вв. существенное влияние на развитие мусульманского права оказали исламские правоведы и мусульманские судьи — кади. Их роль в формировании мусульманской правовой сис-мы была столь значительной, что некоторые исследователи стали определять мусульманское право как право юристов. В этот период зарождаются главные ветви (толки) ислама, восполняются правовые пробелы, на основе толкования Корана формулируется множество новых предписаний. К концу Х в. мусульманское право канонизировалось, и "ворота исканий" для его исследователей и реформаторов закрылись. Му-сульманские судьи лишились права при отсутствии в Коране, сунне и другие источниках нужных норм выносить решения по своему усмотрению. К XIII в. мусульманское право практически утратило свою целостность и стало правом полидоктринальным, разделенным на разные ветви. Обязанность придерживаться конкретной юр-ой школы обеспечивалась государством, его правовой политикой. В результате наднациональное мусульманское право оказалось раздробленным и разведенным по разным национально-государственным "квартирам", получило территориальную "прописку". Дальнейшее развитие мусульманской правовой доктрины шло по пути последовательного устранения внутренних противоречий, несогласованностей, существовавших в рамках того или иного толка, а также создания общих положений, принципов, единых для всех мусульманских правовых школ. Эти нормы-принципы придали мусульманскому праву логическую целостность, стройность и значительно повысили его регулятивный потенциал. XIX в. знаменует принципиально новую ступень развития мусульманского права. Становление законодательства в качестве самостоятельного источника нормативного регулирования привело к постепенному вытеснению юридической доктрины, снижению ее роли, хотя в содержательном плане она продолжала оказывать определенное воздействие на правовую систему. Со второй половины XIX столетия происходит активное заимствование европейского права, в частности романо-германского, которое в настоящее время в отдельных арабских странах (например, в Турции) практически вытеснило мусульманские правовые нормы. В др странах (Алжир, Египет, Сирия и др.) мусульманское право сохранилось в отдельных сферах соц-ых отношений, в частности в сфере "личного статуса" мусульман. В тех странах, где доминируют исламско-фундаменталистские позиции (Иран, Пакистан, ЙАР, Ливия, Судан), границы мусульманского права более широки, включают различные институты, подотрасли гражданского, уголовного, государственного права, др. отраслей. Здесь наблюдается своеобразный ренессанс исламско-правовой культуры, возврат к традиционным исламским ценностям, что закономерно влечет за собой расширение предмета регулирования мусульманского права. Особенности норм мусульманского права. Система мусульманского права отличается от др правовых сис-м своеобразием, неповторимостью источников, структуры, терминов, конструкций, понятием нормы. Под нормой права исламские правоведы понимают правило, адресованное мусульманской общине Аллахом. Данное правило основано не на логических выводах, а на иррациональных религиозных догмах, на вере. Поэтому его нельзя изменить, отменить, "поправить", оно бесспорно и абсолютно, долей, но безусловно исполняться. Сверхсоциальная, догматическая природа мусульманских правовых норм предполагает особые способы их адаптации к действующим общ-ым отношениям. Искусство судьи, правоприменителя час-то состоит в том, чтобы, не нарушая прямо отдельные требования нормы, добиться с помощью различных юр-их уловок, фикций, других приемов противоположного результата.По содержанию нормы мусульманского права также существенно отличаются от европейских. Они, как правило, не являются управомочивающими или запрещающими. В основе их лежит обязанность, долг совершить те или иные поступки, что тоже обусловлено их религиозной природой. Источники мусульманского права. Первым по значению источником мусульманского права признается Коран — священная книга мусульман. Лишь незначительная его часть затрагивает вопросы правовых взаимоотношений мусульман, а также других верующих, большинство же стихов посвящено вопросам религии и исламской нравственности. Многоплановость содержания и незначительный объем правовых положений обусловили тот факт, что Коран не стал для мусульманского права системным юр-им документом подобно конституции или кодексу. Однако он был и остается для мусульманских юристов самым авторитетным источником исламского права. Генетически близок Корану и тесно связан с ним второй источник мусульманского права – сунна.Как и Коран, сунна содержит мало норм собственно юридических, в ней доминируют нравственно-религиозные положения. Среди юр-их предписаний нет широких принципов-обобщений, в силу самой природы сунны в ней представлены прежде всего конкретные казусы, случаи из жизни Мухаммеда. Третьим источником мусульманского права является тлджма — общее решение авторитетных исламских правоведов. Четвертый источник мусульманского права — кийяс — представляет собой обычное решение по аналогии. В исламских странах решение по, аналогии приобретает особые смысл и значение, так как объектом анализа здесь выступает не рациональная воля земного законодателя, а религиозная идея, имеющая абсолютный, вневременной и неоспоримый характер. Кийяс не является продолжением, частью первоначальной нормы или казуса, а потому образует отдельный источник права. К числу вторичных источникоа права, возникших в более поздний период развития исламских государств, можно отнести закон (НПА), который сегодний в большинстве мусульманских стран играет весьма важную роль в соц-ом регулировании. В нем могут содержаться нормы, не только дополняющие, конкретизирующие положения первичных религиозно-правовых документов, но идущие вразрез с Кораном, сунной, иджмой (например, об ограничении брачного возраста совершеннолетием, о допущении спекуляции, ссудно-кредитных операций). В этом случае закон вряд ли может считаться формой мусульманского, Глубинным источником исламской правовой системы является религиозно-правовая доктрина. Именно она обусловила особую логику развития мусульманского права, своеобразие его формальных источников, их тесную взаимосвязь. Малозначительную роль в правовом регулировании играет обычай, если, конечно, он не имеет религиозных оснований. Исламские юристы не относят его к праву и не рассматривают как его источник. Однако когда отношения оказываются нерегламентированными правом, не обеспечиваются юридически, обычай может выступать их регулятором. Структура мусульманского права. Структура Мусульманского права также имеет существенные особенности, вытекающие из его природы. Оно не подразделяется на общее и частное право. Здесь существуют иные принципы ин-теграции, связи норм, их структурного объединения: Так, можно выделить правовые комплексы норм, принципов в соответствии с основными мусульманскими толками - суннитскими и несуннитскими. Наличие различных ветвей в исламе обусловливает аналогичную дифференциацию в праве, объединение юридических норм вокруг тех или иных религиозных течений. Каждый толк, как правило, "обрастает" определенным комплексом норм, принятых в соответствии с избранными религиозными постулатами. Вместе с тем сохраняется и отраслевой принцип дифференциации правовых норм, хотя и с некоторыми особенностями. В частности, существует отрасль "право личного статуса", регулирующая семейные, наследственные и некоторые др отношения; деликтное право, устанавливающее меры уголовно-правовой ответственности; муамалат, закрепляющая гражданско-правовые отношения; отрасль так называемых властных норм - сфера государственного и административного права; международное право (сийар). Все поступки в мусульманском праве подразделяются на пять основных категорий: обязательные, рекомендуемые, разрешаемые, порицаемые и запрещенные. В основе данной классификации лежат соответствующие религиозно-нравственные оценки тех или иных актов поведения. Нормы мусульманского права могут быть также классифицированы (с точки зрения их общности) на нормы-принципы, сформулированные в виде теоретических обобщений, и казуальные нормы, возникавшие, как правило, эмпирическим путем (таковы, например, нормы сунны).