Значение гармонизации для свободы перемещения компаний. Гармонизация норм о капитале является необходимой предпосылкой свободного перемещения компаний

Гармонизация норм о капитале является необходимой предпосылкой свободного перемещения компаний. В Сообществе, где континентальной системе твердого капитала противостоит англосаксонская система, защищающая интересы участников и кредиторов иными способами, возникает следующая проблема. При перемещении компаний государства-участники, либерально регулирующие вопросы, связанные с капиталом компании (например, Великобритания или Ирландия) играли бы роль своего рода "корпоративных оазисов": в них создавались бы компании для осуществления хозяйственной деятельности в других государствах (как, например, в деле "Centros"). При этом интересы кредиторов в принимающем государстве не защищались бы твердым капиталом, поскольку "псевдоиностранная" компания такого капитала не имеет. Иные инструменты защиты в принимающем государстве, как правило, отсутствуют, если оно делает ставку на уставный капитал. То же самое касается и интересов участников "псевдоиностранной" компании, осуществляющей свою деятельность в государстве, где интересы вкладчиков защищаются нормами об уставном капитале. Поэтому очевидно, что "нельзя предоставлять обществам свободу перемещаться и предоставлять услуги в рамках Сообщества, не обеспечив одновременно равноценных гарантий в отношении внесения и поддержания размера их капитала"*(340). Учитывая это, необходимость в гармонизации норм о капитале компаний, безусловно, существовала и - в отношении обществ с ограниченной ответственностью - существует до сих пор.

Признание необходимости гармонизации не отвечает, однако, на вопрос о том, как должна (должна была) проводиться гармонизация. Следует сразу отметить, что обе системы регулирования капитала компаний, континентальная и англосаксонская, настолько отличаются друг от друга, что их гармонизация неизбежно означает выбор в пользу одной из них. Континентальные правопорядки рассматривают капитал компании как гарантию для кредиторов*(341). Эту позицию приняла и Вторая директива ЕС. Систему твердого капитала можно назвать системой предварительного (ex ante) контроля, поскольку контроль за обеспечением интересов акционеров и кредиторов осуществляется уже на стадии создания общества.

Континентальной системе предварительного контроля противостоит англосаксонская система, в которой требования к минимальному капиталу отсутствуют. Интересы кредиторов в этой системе традиционно защищались способом, знакомым и континентальному праву, а именно предоставлением обеспечения по обязательствам компании. Правда, добиться предоставления надлежащего обеспечения могут только кредиторы, чье экономическое положение достаточно сильно, чтобы диктовать компании свои условия, например банки. При этом привилегированное положение банков только ухудшает положение иных кредиторов, например мелких подрядчиков, работников компании, кредиторов по требованиям о возмещении вреда. Такая ситуация вынудила законодателя предпринять определенные шаги, направленные на защиту мелких кредиторов. Например, в Великобритании закон установил, что требования работников удовлетворяются из средств государственного фонда, который затем в порядке суброгации обращается к компании. Меры по защите остальных кредиторов были предприняты во второй половине 80-х годов в ходе реформы английского законодательства о банкротстве, в результате которой в это законодательство были введены институт "wrongful trading" и институт дисквалификации директоров. Институт "wrongful trading" (ст. 214 английского Закона о банкротстве 1986 г.) направлен на предотвращение так называемого "оппортунистического поведения", когда директор, зная о грозящем компании банкротстве, ради сохранения своего места заключает рискованные сделки в надежде вывести компанию из кризиса, но в результате только вводит ее в новые долги. Статья 214 запрещает директору при отсутствии разумных оснований полагать, что компания избежит банкротства, вовлекать ее в новые сделки, способные ухудшить ее положение. Директор, нарушивший эти требования и вызвавший банкротство компании, обязан возместить компании определенную сумму, размер которой устанавливает суд. Институт дисквалификации директоров (ст. 6 Закона о дисквалификации директоров компании 1986 г.) предоставляет суду возможность отстранить директора от должности и запретить ему в будущем занимать какие-либо должности в органах управления компании. Основанием для дисквалификации является ненадлежащее ведение дел компании; при этом должна быть доказана по меньшей мере грубая неосторожность директора. Дисквалификация, в отличие от "wrongful trading", применяется не только в компаниях-банкротах, но и в тех, где введено внешнее управление для избежания банкротства. Данную систему можно назвать системой последующего (ex post) контроля, поскольку механизмы защиты кредиторов включаются в случае наступившего или грозящего компании банкротства.

Обе системы имеют свои достоинства и недостатки. Основная проблема континентальной системы заключается в установлении размера минимального капитала. Если законом будет предписан слишком большой минимальный капитал, то он будет являться барьером для учредителей компании. Если же минимальный капитал невелик, то он не пригоден для защиты кредиторов. Помимо этого даже самый большой уставный капитал может быть потерян, и, как правило, бывает потерян к моменту банкротства в результате неправильных управленческих решений, контролировать которые общее собрание зачастую не успевает*(342). Далее, устанавливается одинаковый минимальный капитал для всех компаний, вне зависимости от размера предприятия, что, естественно, приводит к тому, что для мелкого предприятия он может оказаться слишком велик, а для более крупного, наоборот, слишком мал. По той же причине минимальный капитал, как отмечают представители банков, не играет никакой роли при выдаче кредитов: банки ориентируются на относительную величину капитала, определяемую как отношение собственного капитала к сумме баланса и поэтому зависящую от размера конкретного предприятия*(343). Достоинства системы твердого капитала состоят в том, что при своем создании компания снабжается имущественными средствами, так необходимыми ей в начале ее деятельности, когда возникают одни расходы, а прибыли еще нет. Минимальный капитал играет при этом роль "буфера", не позволяющего компании быстро обанкротиться. Минимальный капитал является, помимо этого, своеобразной "проверкой на серьезность": тот, кто не может внести установленный законом минимальный капитал, не должен основывать общество с ограничением ответственности всех участников*(344). Далее, минимальный капитал важен для предупреждения банкротства: уменьшение его наполовину сигнализирует о необходимости ликвидации компании или принятия мер по ее санации. Своевременная санация или ликвидация предпочтительнее банкротства, поскольку мелкие кредиторы в конкурсном процессе, как правило, практически беззащитны по сравнению с теми же банками*(345).

Англосаксонская система, или система контроля ex post, лишена недостатков системы твердого капитала, но лишена и ее достоинств. В этой системе не создается барьеров для учредителей компании, но одновременно повышается риск банкроства компании, особенно на первом этапе ее деятельности. Отсутствуют и предупреждающие механизмы, позволяющие принять меры по санации компании до наступления неплатежеспособности. Гибкость системы контроля ex post также является одновременно ее достоинством и недостатком. Наличие в английском законе таких формулировок, как "разумные основания" или "ненадлежащее ведение дел", позволяет гибко применять закон к конкретной жизненной ситуации с учетом особенностей конкретной сферы бизнеса. С другой стороны, такие формулировки приводят к неопределенности и трудностям в прогнозировании ситуации. Наконец, контроль ex post неизбежно означает расходы на судебные процессы. Их необходимость изначально запрограммирована в данной системе, поскольку последующий контроль не может осуществляться иначе, как в порядке судебной проверки.

Гармонизация внутригосударственных норм, регулирующих капитал компаний, безусловно, должна ориентироваться на положения Договора о ЕС. Поскольку при гармонизации корпоративного права сближению подлежат нормы, направленные на защиту участников компаний и третьих лиц, то из всех возможных решений европейский законодатель должен выбирать то, которое в наибольшей степени обеспечивает такую защиту. Однако вопрос о том, какая из двух рассмотренных систем лучше защищает интересы участников и кредиторов компании, является чрезвычайно спорным. Каждая имеет свои достоинства и недостатки; с некоторой долей уверенности можно сказать только, что каждая в принципе пригодна для защиты указанных интересов. Учитывая это, европейскую гармонизацию норм о капитале акционерного общества во Второй директиве следует в целом оценить положительно.

В условиях, когда нельзя однозначно сказать, какая из систем лучше, решающее значение приобретает политический, а не правовой критерий - приемлемость избранного решения для государств-участников. Сближение права, как верно заметил Тиммерманс, это всегда законодательство и тем самым правовая политика*(346). Европейский законодатель так же, как законодатель национальный, вынужден искать компромисс между различными интересами. Разница только в том, что потребность в компромиссе на уровне Сообщества больше, чем на национальном уровне. Это обусловлено, во-первых, тем, что в Совете противоречия между национальными интересами проявляются более остро, чем противоречия между общественными интересами в национальном парламенте, а во-вторых, тем, что трансформация директив ЕС в определенной мере зависит от воли государств-участников.

Во времена принятия Второй директивы наиболее приемлемой для большинства была система твердого капитала, поэтому выбор был сделан именно в ее пользу. Сейчас ситуация несколько изменилась: даже в странах, традиционно придерживавшихся концепции твердого капитала, в результате растущего влияния англосаксонского права возникают дискуссии о переходе к системе контроля ex post. Данная тема обсуждается и на европейском уровне. Вопрос о возможной реформе или отказе от системы твердого капитала во Второй директиве стал предметом рассмотрения группы экспертов высокого уровня, созданной Европейской комиссией в сентябре 2001 г. В своем отчете эксперты, однако, пришли к выводу, что минимальный капитал не является эффективным средством для защиты кредиторов и выполняет лишь одну функцию: является "проверкой на серьезность" при создании компании. Одновременно эксперты полагают, что минимальный капитал не является и препятствием для коммерческой деятельности. Учитывая это, группа экспертов предлагает не отменять, но и не ужесточать требования Директивы в отношении минимального капитала*(347).

Учитывая сказанное в отношении необходимости сближения норм о капитале компаний, следует отрицательно оценить тот факт, что нормы о капитале обществ с ограниченной ответственностью до сих пор не гармонизированы. Последние, как видно на примерах "Centros" и "Ьberseering", играют не менее важную роль в деятельности за пределами национальных границ, чем АО. Остается лишь сожалеть о том, что гармонизация в свое время ограничилась исключительно АО, но скорректировать это сейчас уже, по всей видимости, нельзя. Попытки распространить Вторую директиву на ООО предпринимались Комиссией в 1985 г., однако успехом не увенчались*(348). В литературе, в том числе в литературе континентальных стран, в целом господствует скептическое отношение к введению минимального капитала для ООО*(349).

Альтернативой введению минимального капитала для ООО может служить ситуация, о которой упомянул в "Centros" Европейский суд: принимающее государство с целью защиты кредиторов может потребовать от иностранной компании предоставления какого-либо обеспечения, если ее капитал меньше предусмотренного в принимающем государстве минимального капитала. При таком решении, однако, каждое государство будет само определять, какие нормы государства регистрации, регулирующие внесение капитала, могут считаться эквивалентными национальным нормам, как устанавливать размер обеспечения и т.д.*(350) Неизбежное различие данных требований от государства к государству дополнительно усложнило бы перемещение компаний. Данное решение, таким образом, не идеально, но лучше, чем никакое.