На початкових стадіях кримінального процесу зміна кваліфікації майже нічим не обмежена. Не становить особ­ливих складнощів і процесуальний порядок прийняття такого рішення

Кваліфікацію може змінити сам працівник органу дізнання або слідчий, який кваліфікував це ж діяння ра­ніше. Процесуальні дії, які вчиняються при цьому, зале­жать від того, в чому полягає зміна кваліфікації:

- якщо скоєне і далі оцінюється як злочин, то слід заново пред'явити звинувачення - за статтею, яка перед­бачає діяння, що інкримінується. Причому це слід робити як тоді, коли змінюється кваліфікація на статтю про більш тяжкий злочин, так і за умови перекваліфікації «в напря­му пом'якшення»;

- коли діяння оцінюється як таке, що не становить собою злочину, то виноситься постанова про закриття кримінальної справи чи направлення матеріалів до суду для прийняття відповідного рішення. Вид процесуально­го рішення та документи, які при цьому складаються, за­лежать від підстав закриття кримінальної справи - реабілітуючих (коли справа закривається постановою слідчо­го) чи нереабілітуючих (з таких підстав кримінальні справи закриваються судом).

Зміна кваліфікації під час досудового слідства може бути здійснена і з ініціативи осіб, які контролюють хід досудового слідства - прокурора та начальника слідчого відділення.

Відомо, що рішення з питань кримінально-правової кваліфікації слідчий приймає самостійно, він не повинен погоджувати її з прокурором чи іншим органом. Разом з тим, закон передбачає:

- здійснення прокурорського нагляду за проведенням досудового слідства, який включає в себе і нагляд за пра­вильністю правової оцінки скоєного;

- контроль начальника слідчого відділу за проведенням досудового слідства, зокрема за кваліфікацією злочину.

Прокурор і начальник слідчого відділу наділені повно­важеннями давати слідчому вказівки про кваліфікацію злочину (ч. 2 ст. 114, ч. 2 ст. 114і, п. З ч. 1 ст. 227 КПК). Виконання таких вказівок саме і передбачає внесення змін до кваліфікації, раніше проведеної самим слідчим. У ході виконання отриманих вказівок слідчий виносить нові по­станови, зокрема, про пред'явлення звинувачення.

Зміна кваліфікації в ході досудового слідства може бути проведена і самим прокурором. Відповідно до повнова­жень, визначених ст. 227 КПК, прокурор:

- скасовує незаконні та необґрунтовані постанови слідчих та осіб, які проводять дізнання, включаючи і по­станови з питань кримінально-правової кваліфікації;

- бере участь у провадженні дізнання і досудового слідства та в необхідних випадках особисто проводить ок­ремі слідчі дії або розслідування в повному обсязі у будь-якій справі. Це означає, що прокурор може «підмінити» слідчого і замість нього сам пред'явити звинувачення, відповідно кваліфікувавши скоєне.

Разом з тим, вивчення практики показує, що прокуро­ри, як правило, своїх повноважень з особистої участі у роз­слідуванні не використовують. Вони дають вказівки слідчим, до того ж, далеко не завжди у передбаченій КПК письмовій формі.

Про зміну кримінально-правової кваліфікації при закінченні досудового слідства.

Закінчення досудового слідства відповідно до ст. 212 КПК можливе у трьох формах, які визначаються результатом кримінально-правової кваліфікації:

1) складання обвинувального висновку, що означає кваліфікацію скоєного як злочину. При цьому кримінальна справа має отримати подальший рух — бути переданою до суду для прийняття рішення по суті пред'явленого звинувачення;

2) закриття кримінальної справи. Воно пов'язане, зок­рема, з тим, що діяння кваліфікується як не злочинне (ма­лозначне, вчинене за обставин, які виключають злочинність, вчинене за відсутності всіх ознак складу злочину);

3) направлення справи до суду для вирішення питан­ня про застосування примусових заходів медичного ха­рактеру.

При цьому складання обвинувального висновку перед­бачає, що в ньому дається така ж кваліфікація, як і при проведенні досудового слідства.

В обвинувальному виснов­ку слідчий не вправі змінювати кваліфікацію порівняно з тією, яка була дана при пред'явленні обвинувачення. Тоб­то, зміна кваліфікації при закінченні досудового слідства у формі складання обвинувального висновку не відбуваєть­ся.

Якщо ж під час складання обвинувального висновку слідчий дійде висновку про необхідність зміни кваліфі­кації, він повинен виконати дії, передбачені ст. 141 КПК - заново пред'явити обвинувачення, закрити справу в час­тині обвинувачення.

Закінчення досудового слідства із закриттям кримі­нальної справи, в ряді випадків, навпаки, передбачає зміну кримінально-правової кваліфікації, порівняно з тією, яка мала місце в ході слідства. Якщо тоді скоєне кваліфікувалося як злочин, то закриття кримінальної справи можли­ве тому, що діяння оцінюється як не злочинне. При цьому попередні рішення з питань кваліфікації втрачають своє юридичне значення. Оскільки має місце не часткова, а повна відмова від обвинувачення, то не вимагається вико­нання того, що передбачене ч. 2 ст. 141 КПК. Сама ж зміна кримінально-правової кваліфікації внаслідок закриття кримінальної справи, як вже відзначалося, здійснюється або слідчим, або судом.

Зміна кваліфікації при перевірці прокурором справи з з обвинувальним висновком

Нагляд прокурора за досудовим слідством включає перевірку
справи з обвинувальним висновком. В ст. 228 КПК окремо виділено обов'язок прокурора перевірити при цьому, чи правильно кваліфіковано дії обвинуваченого за статтями кримінального закону (п. 6 цієї статті).

При незгоді прокурора з кримінально-правовою оцін­кою скоєного, запропонованою слідчим, і висновку про необхідність внесення змін до неї він приймає рішення, зміст якого визначається «напрямом» зміни кваліфікації:

- складає новий обвинувальний висновок, в якому викладає свою (більш м'яку) кваліфікацію скоєного;

- складає постанову, в якій зазначає зміни, що вно­сяться до обвинувального висновку - якщо зміна почат­кового обвинувачення не тягне за собою застосування статті кримінального закону з більш тяжкою санкцією і не пов'язана з істотною зміною обвинувачення за фактич­ними обставинами (ч. 2 ст. 231 КПК). Як видно, законода­вець в основу внесення таких змін покладає можливе по­карання. Тому, видається, що зміна обвинувального вис­новку прокурором може стосуватися також визначення отадії вчинення злочину, форми і виду співучасті, кваліфі­кації скоєного за сукупністю чи навпаки тощо;

- повертає справу слідчому або органу дізнання зі своїми письмовими вказівками щодо відповідної зміни кваліфікації.

Зміна кваліфікації в суді 1-ї інстанції.

Порядок зміни кваліфікації в суді залежить від того, на якому етапі судового розгляду справи це відбувається - в ході судового слідства чи після його за­кінчення.

До закінчення судового слідства зміну кваліфікації може зініціювати прокурор. При цьому:

1) якщо пропонована зміна означає, що будуть порушені правила про підсудність чи обов'язковість проведення досудового слідства, то прокурор вносить клопотання про повернення справи на додаткове розслідування, (ч. 2
ст. 277 КПК). Вказане положення КПК стосується, очевидно, лише випадків:

- розгляду справ місцевим судом, оскільки зміна кваліфі­кації при розгляді справи в 1-й інстанції апеляційним судом не може призвести до порушення правил про підсудність;

- справ, провадження в яких здійснювалося за прото­кольною формою досудової підготовки матеріалів.

Очевидно, що клопотання про направлення справи на додаткове розслідування має заявлятися і тоді, коли про­курор дійде висновку про необхідність змінити кваліфі­кацію і інкримінувати статтю кримінального закону про більш тяжкий злочин;

2) якщо ставиться питання про застосування кримінального закону, який передбачає відповідальність за менш тяжкий злочин, - прокурор виносить постанову, в якій формулює нове обвинувачення та викладає мотиви
прийнятого рішення (ч. З ст. 277 КПК).

Після закінчення судового слідства змінити кваліфі­кацію може лише сам суд (суддя) при постановленні виро­ку. При цьому зміна кваліфікації допускається лише в напряму покращення становища підсудного.

Зміна кваліфікації при розгляді справи в апеляційному та касаційному порядку.

Розгляд справи в апеляційному та касаційному порядку також може призвести до висновку про необхідність зміни кваліфікації, яка була в раніше постановленому вироку чи постанові.

Вирішення питань про зміну кваліфікації на цих стадіях кримінального процесу відбувається з врахуванням процесуального принципу «недопустимості повороту гіршо­го». Тобто, сам суд апеляційної або касаційної інстанції може змінити кваліфікацію лише тоді, коли це пов'язане із застосуванням кримінального закону про менш тяжкий злочин. В іншому разі він повинен повернути справу на до­даткове розслідування чи на новий судовий розгляд.

Слід звернути увагу на те, що, скасовуючи вирок (по­станову) з поверненням справи на новий судовий розгляд, апеляційний суд не має права вирішувати наперед питан­ня про застосування судом першої інстанції того чи іншо­го кримінального закону (ч. З ст. 374 КПК). Тобто, він не дає суду вказівки, як кваліфікувати скоєне, хоча однією з підстав скасування попереднього вироку (постанови) саме і є неправильна кваліфікація діяння. Враховуючи, що в цій обмежувальній нормі йдеться лише про суд першої інстанції, можна зробити висновок, що апеляційний суд вправі дати відповідні вказівки прокурору чи слідчому.

Водночас, як випливає зі ст. 399 КПК, суд касаційної інстанції не пов'язаний обмеженнями у вказівках щодо кваліфікації скоєного - він може їх давати не лише органу дізнання чи досудового слідства, а й суду першої чи апеля­ційної інстанції, якщо вони будуть повторно розглядати справу.

Розглядаючи ж справу повторно, суд може застосу­вати закон про більш тяжкий злочин лише тоді, коли:

- вирок був скасований у зв'язку з відповідним поданням прокурора або скаргою потерпілого чи його представника;

- при новому розслідуванні справи буде встановлено, що обвинувачений вчинив більш тяжкий злочин, або коли збільшився обсяг обвинувачення.