Международные обычаи. Судебная и арбитражная практика как источник МЧП

Международно-правовой обычай к ак источник МПП определен в Статуте Международного Суда ООН. Обычай – это всеобщая практика, признанная в качестве правовой нормы. Для того чтобы практика приобрела характер обычной нормы права, необходимы длительность, регулярность, устойчивость и повторяемость ее применения. Кроме того, такая практика официально должна быть признана в качестве нормы права. Обычай считается устной формой источников права. Это, однако, не означает отсутствия письменной фиксации международных правовых обычаев. Наоборот, все обычаи (и национально-правовые, и международные) практически всегда закрепляются именно в письменной форме. То, что этот источник права считается устным, означает, что запись обычаев производится в ненормативных актах (судебной практике, дипломатической переписке, частных неофициальных кодификациях).

В международном частном праве наиболее важную роль играют международные торговые обычаи, обычаи делового оборота и торгового мореплавания. Во внешней торговле разработаны типы обычных сделок, основанные на унифицированном толковании устойчивых торговых, деловых и банковских терминов.

Во многих зарубежных государствах судебная и арбитражная практика в качестве источника международного частного прав а играет более важную роль, чем национальное законодательство и международное право (Франция, Великобритания, США). Под судебной и арбитражной практикой, выступающей источником права, понимают решения судов (как правило, высших инстанций), которые имеют правотворческий характер – формулируют новые нормы права. Нужно иметь в виду, что правотворческая роль судов и арбитражей заключается не в создании новых норм права (суды не имеют законотворческих полномочий и не могут «творить» право), а в выявлении действующего (позитивного) права и формулировании его как системы юридически обязательных предписаний. В принципе суд только фиксирует определенное правило поведения, которое в обществе расценивается как имеющее обязательный характер.

Англо-американское право в принципе основано на системе судебных прецедентов, которые в этих странах играют роль основного источника права (в том числе и международного частного). Судебный прецедент можно определить следующим образом – это решение вышестоящего суда, имеющее императивное, решающее значение для нижестоящих судов при разрешении ими аналогичных дел в дальнейшем. Никакое решение суда не становится прецедентом автоматически, оно должно получить статус прецедента в установленном законом порядке. Судебный прецедент как решение, имеющее руководящее значении при решении аналогичных дел в дальнейшем, используется практически во всех государствах, но только в странах общей правовой системы есть целостное прецедентное право.

В настоящее время уже сформировалась и действует региональная система прецедентного права – европейское прецедентное право, сложившееся в рамках ЕС и выработанное Европейским судом. Все решения этого суда обязательны для государств – членов ЕС, их национальных судов и административных органов, физических и юридических лиц и автоматически имеют характер прецедента. Ев ро пей с кий суд играет решающую роль в развитии регионального международного частного права в странах ЕС.

В российском законодательстве судебная и арбитражная практика формально не считается источником права. Отечественный законодатель расценивает практику правоприменительных органов в качестве основного средства для толкования, определения и применения правовых норм. Такой подход полностью противоречит сложившейся практике. На самом деле российские суды и арбитражи играют точно такую же роль по выявлению действующего права и его формулированию, как и суды тех государств, в которых судебная практика признана официальным источником права. Значение источника права имеют в первую очередь разъяснения пленумов ВС РФ и ВАС РФ. Особо важное значение практика российских правоприменительных органов имеет для развития и усовершенствования российского международного частного права. Уже говорилось, что одним из самых существенных недостатков отечественного законодательства в сфере международного частного права является неопределенность его формулировок и фактическая невозможность их непосредственного применения судами без соответствующих разъяснений пленумов.

9. Коллизионные нормы: понятие, структура, виды.

Коллизионная норма – это норма, которая, не регулируя отношения сторон по существу, решает вопрос о выборе применимого права.

Коллизионные нормы есть в национальном праве, международных договорах и могут существовать также в форме международных обычаев. Напр., можно считать устоявшимся обычаем применение процессуального права страны суда, т. е. места рассмотрения спора с иностранным элементом.

Коллизионная норма имеет определенную структуру. Она состоит из объема и привязки. В объеме содержится указание на те отношения с иностранным элементом, к которым применяется коллизионная норма. Привязка содержит правило отыскания компетентного правопорядка, т. е. в ней содержится критерий, по которому предпочтение должно быть отдано праву того или иного государства.

К примеру, рассмотрим ст. 1200 ГК РФ:

 признание в РФ физического лица безвестно отсутствующим и объявление физического лица умершим (объем) подчиняются российскому праву (привязка).

Если привязка коллизионной нормы отсылает в одном направлении, т. е. к отечественному праву, то такая коллизионная норма называется односторонней. Если привязка коллизионной нормы отсылает в разных направлениях, то последняя называется двусторонней, а ее привязка – формулой прикрепления. Примером односторонней коллизионной нормы может быть приведенная выше статья ГК. В качестве примера двусторонней коллизионной нормы с формулой прикрепления рассмотрим п. 1 ст. 38 Конвенции СНГ о правовой помощи и правовым взаимоотношениям по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г.:

 право собственности на недвижимое имущество определяется по законодательству государства – участника Конвенции, на территории которой находится недвижимое имущество.