Доказательство должно быть собрано без нарушения Федерального закона (читай: «доказательство должно быть собрано без нарушения прав и свобод человека и гражданина»)

В ГПП это требование приобретает отличное от УПП значение. В ГПП доказательства собираются до и вне процесса (письменные, вещественные, аудио-видеозаписи). Но, конечно, есть такие доказательства, которые изначально собираются внутри процесса (экспертиза, например, или показания свидетелей). Именно по этой причине доказательство, полученное с нарушением закона приобретает тут другое значение – только к ГПК, как в уголовном процессе к УПК (там даже формулировка соответствующая: доказательство, полученное с нарушением ФЗ = доказательство, полученное с нарушением требований настоящего Кодекса) сведено, свести доказательства и способы их получения нельзя. Иное содержание. Что же стоит за этой фразой в ГПП? Нарушение требований ГПК, во-первых (свидетеля не предупредили об уголовной ответственности – протокол допроса будет признан недопустимым доказательством). Доказательство, полученное с нарушением закона – это доказательство, полученное с нарушением прав и свобод человека. А когда мы произносим слова «права и свободы человека», мы вступаем в область непознанного. Есть известная дискуссия между Шварцем и Ференцем. Выходят они после занятий, он говорит: М.З., не будете ли Вы так любезны подвезти меня до дома? Отчего же, А.А., конечно, с большим удовольствием! Садятся в машину, Шварц незаметно для него включает диктофон и говорит: да, кстати, А.А., собираетесь ли Вы возвращать деньги, занятые у меня? Разумеется, М.З., потерпите до получки. На завтра Шварц с аудиозаписью в суде (расписки конечно нет, есть аудиозапись). Вопрос: доказательство было получено с нарушением закона? Шварц должен был предупредить Ференца о том, что включил диктофон? «Существует тайна коммуникации, или что знают двое, то знает свинья?». С одной стороны, никакой закон не запрещает записывать на диктофон. С другой, как уже было отмечено, права и свободы человека – это область непознанного. Перечень прав и свобод человека открытый, есть уважение личной автономии, всякого достоинства, и т.д. и т.п., там бесконечность. Другой сюжет. Та же обстановка, но: да, кстати, А.А., а что Вы вообще думаете о В.А. Мусине? На завтра запись разговора на столе у В.А., который потом предъявляет иск о защите чести и достоинства (т.к. распространением будет и доведение сведений хотя бы до одного лица). Ну хорошо, другой пример. Пойдём работать. Юрист – большой человек. Работодатель говорит: завтра я ввожу систему записи всех переговоров со служебных телефонов, подготовьте приказ. Все работники будут поставлены в известность о том, что мы будем писать разговоры со служебных телефонов. Можно писать разговоры со служебных телефонов? Другой пример. Реальное дело. Сосед продаёт комнату через договор дарения, чтобы обойти право преимущественной покупки. Понимая, что у противоположной стороны впереди иск о переводе прав на недвижимое имущество, эта сторона начинает готовить доказательства того, что дарением прикрывали куплю-продажу. В числе прочего, адвокат звонит агентам недвижимости и пишет разговор. Агенты говорят: да, цена такая-то, но мы оформим через дарение. Разумеется, агент недвижимости не была предупреждена о том, что на том конце провода диктофон. Заметим: тут никакой тайны личной жизни, здесь нет сауны и спальни. Так что, был нарушен закон? Рената: государственным органам, осуществляющим ОРД, для того, чтобы хотя бы прослушать такой разговор, необходимо разрешение. Шварц: минуточку, сразу остановлю Вас: ОРД – это третье лицо по отношению к коммуникации двух лиц. А здесь я сам участник коммуникации. Свой разговор я могу писать? Я не имею права подглядывать за другими, но свой? Рената: но Вы пишете не только свой разговор. Вот свой разговор с собой Вы записать можете. Шварц: но я и не третье лицо. Рената: важно, что Ваш собеседник не знает. Шварц: ну и что? Замечание: это две разные ситуации: записанный разговор в машине по поводу долга и по поводу В.А. В первой ситуации тайна коммуникации нарушена не была (информация не ушла третьему лицу, суд – не третье лицо, от него тайн нет). А вот когда запись была отдана В.А., информация ушла и тайна коммуникации была нарушена. А в случае с риэлторами также не передаётся информация третьим лицам, на рынке разговор не продавался.

Более прозаический пример. Человек, похожий на генерального прокурора. 1994 год. Постановление КС о том, вправе ли Президент приостанавливать его полномочия до голосования в Совете Федерации. Это Постановление было вот почему. Новости: уважаемые зрители, вот такой-то прокурор занимается плохими вещами, сейчас мы вам кое-что покажем, просьба убрать детей от экранов. Далее, человек, похожий на генерального прокурора (как потом писали в газетах) в сауне в обществе вполне определённых дам. На следующий день Президент издал Указ о приостановлении полномочий прокурора, и в этой связи впоследствии разразился конституционный кризис, потому что Президент, вроде бы, не имел такого права. Подумаем: ну вот, государственные органы, которые призваны заниматься подобным, записали прокурора на видео. Будет ли эта запись являться доказательством в кабинете Президента? Или Президент должен поморщиться и сказать, что не будет это смотреть, т.к. это получено с нарушением требований ФЗ. Будет ли эта запись являться доказательством в СФ, где голосуют за досрочное прекращение полномочий генерального прокурора? И наконец, является ли эта запись доказательством для миллионов российских телезрителей, которых попросили убрать детей от экранов и дальше показали клубничку? Является ли эта запись доказательством в суде? Это наглядный пример того, что судебное доказательство нельзя отождествить с иным доказательством. Президент обязан это посмотреть и обязан реагировать. Как и верхняя палата Парламента. А кому следует, должны за этим следить и снимать это, чтобы такого не было. А можно ли это показать в суде? А вот в суде это показать нельзя – тайна личной жизни гарантирована Конституцией. Конечно, это доказательство, и Президент не может отмахнуться – что это за Президент, который скажет «Фу». И те, кому надо, получают за это зарплату и поэтому должны подобное снимать и контролировать. Вот почему судебное доказательство – не чета другим доказательствам. Это был человек, похожий на генерального прокурора.

Другой пример. Ответчик пишет письмо своему другу: я бы никогда никому не сказал об этом, но тебе я откроюсь: это мой ребёнок. Истица покупает это письмо и предъявляет его в суд. Доказательство получено с нарушением закона? Необходимо различать беспорочность механизма образования доказательства (беспорочность следообразования – оставления следа; видеокассета – это носитель, который предназначен для того, чтобы воспринимать следы и потом их хранить, она специально создана для этого. Когда следили за человеком, похожим на генерального прокурора, искомый факт оставлял след на этом носителе и само это следообразование, запечатление следа на носителе было порочным) и беспорочность механизма собирания доказательства (это видно в случае с письмом; ответчик письмо писал нормально – факт отцовства, который оставил след на листе бумаги. След возник без нарушения закона, но когда было куплено письмо, была нарушена тайна переписки, и был, таким образом, нарушен механизм собирания доказательства, он был порочен).

Ну так что, можно записывать служебные разговоры или нет? Ну ладно.

А вот: человек, похожий на генерального прокурора в сауне снимал себя сам, потому что не всегда государственным людям удаётся выбраться в сауну. А расслабиться хочется, так хоть посмотришь, как это было, ещё раз переживёшь то, в чём однажды уже поучаствовал (в наше время обо всём можно говорить открыто, никакого ложного стеснения и ханжества). И вот, сам себя записал, и эта кассета лежит на тумбочке. Званый ужин, политический бомонд. Люди разные, кто-то не может пройти мимо того, что плохо лежит, и думает, что это кинокомедия. Ну клептоман, ну утащил. А потом: ого! И сразу Президенту в рабочий документ. Доказательство было образовано без нарушения закона, он сам себя снимал. А будет ли нарушение механизма собирания доказательства? В уголовном процессе мы бы дело прекратили за малозначительностью (стоимость кассеты 3 копейки). Моё: мы бы его попросту не возбудили. Другое дело, что не стоит забывать про админку и мелкие хищения. Он украл, думая, что это комедия. Если и было нарушение, то не в собирании доказательства. Воровали кино, но доказательство никто с нарушением закона не собирал. Собственно говоря, вообще не собирали доказательство, значит, и нарушения нет? Моё: это вопрос о том, могут ли порочить механизм собирания доказательств неумышленные действия (те действия, которые изначально не были направлены на собирание доказательства)? Поскольку это не кара для субъекта, собравшего доказательство порочным образом, а защита интересов лица, против которого собрано доказательство, то я думаю, что механизм собирания доказательств могут порочить и неумышленные/и вовсе невиновные действия.

Ну вот, жена приходит домой, компьютер мужа, взяла – пароля нет, бац-бац, и вся переписка с любовницей вывалилась. На завтра идёт в суд. Предъявляет переписку и говорит: всё имущество мне, он виноват, я не виновата (когда-то и у нас будет возможным ставить распределение имущества супругов в зависимости от того, кто виноват и кто вынудил к разводу). Нарушена тайна переписки? Американские суды: если это письмо прочитано на компьютере в такой ситуации, то нарушения нет; нарушение только в том случае, если электронное письмо перехвачено, пока оно идёт от отправителя к получателю (если к маршрутизатору прицеплен жучок). А Федеральный Конституционный Суд Германии, кстати, сказал следующее: работодатель имеет право записывать служебные разговоры, но если на плёнку попадают частные сведения, то такие доказательства использовать нельзя, а служебные – пожалуйста.

Это – исключительно жареный вопрос, гигантские вопросы, потому, что «в гражданском процессе, в отличие от уголовного, есть не только Кодекс». В случае с преимущественным правом покупки суд отказал в том, чтобы использовать эти записи. Шварц: это неправильно. Наши суды: слушать могут только органы ОРД с разрешения. Шварц: да, конечно, но это третьи лица – только с разрешения.

Пример. Совершенно удивительное дело: лицо, зная свои психические особенности, постоянно ходит с камерой, потому что всё забывает. Теперь оспаривается договор, не заплатили, пятое-десятое, обман, мухлёж, типичное квартирное мошенничество, и он эти все доказательства в дела, а судья говорит: нет, получено с нарушением закона. Шварц: какого закона? Легко сказать, попробуйте обосновать. Какого закона-то? Это сразу восходит к тому, что каждый имеет право на уважение достоинства. Достоинство – это бесконечность. Попробуй найти закон, который нарушен, достоинство – это не статья УПК. Вот почему в гражданском процессе всё более сложно. Мы все друг другу звоним. Может противоположная сторона записывать?