Вопрос 1. Физические лица, как субъекты международного частного права

Основу правового положения иностранных граждан в России составляют нормы ФЗ «О правовом положении иностранных граждан в Российской Федерации» от 25 июля 2002 г. (в ред. от 2 ноября 2004 г.), а также международные соглашения России.

Иностранный гражданин – это физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и имеющее доказательства наличия гражданства (подданства) иностранного государства. Документами, удостоверяющими личность иностранного гражданина в РФ, являются паспорт иностранного гражданина либо иной документ, установленный Федеральным законом или признаваемый в соответствии с международным договором РФ в качестве документа, удостоверяющего личность иностранного гражданина.

Лицо без гражданства – это физическое лицо, не являющееся гражданином Российской Федерации и не имеющее доказательств наличия гражданства (подданства) иностранного государства. Документами, удостоверяющими личность лица без гражданства в России, являются:

1) документ, выданный иностранным государством и признаваемый в соответствии с международным договором РФ;

2) разрешение на временное проживание;

3) вид на жительство;

4) иные документы, предусмотренные законом или международным договором РФ.

Правовое положение лиц без гражданства определяется законодательством государства, где они постоянно проживают, с учетом международных обязательств этого государства. Правовой статус лиц без гражданства во многом совпадает с тем, который имеют иностранные граждане, но существуют и различия. Так, в отличие от иностранных граждан, лица без гражданства не пользуются защитой и покровительством какого-либо государства. В международном частном праве иностранных граждан и лиц без гражданства принято обозначать единым термином – «иностранцы».

Основу правового положения иностранцев в России составляют положения международных договоров РФ о правах человека. В соответствии со ст. 17 Конституции РФ в России признаются и гарантируются права и свободы человека и гражданина «согласно общепризнанным принципам и нормам международного права». Нормы международных договоров, в которых участвует Россия, содержащие перечень прав и свобод, а также раскрывающие их основное содержание, распространяются, в том числе на иностранцев (например, Международный пакт о гражданских и политических правах 1966 г., Европейская конвенция о защите прав человека и основных свобод 1950 г.).

Виды иностранных граждан. Во многих странах иностранцы дифференцированы на различные категории, в зависимости от цели, длительности пребывания и т.д. (студенты, туристы, сезонные рабочие и т.д.). Федеральный закон «О правовом положении иностранных граждан в РФ» делит иностранных граждан на три категории:

1) временно пребывающие – лица, прибывшие в Россию на основании визы (или в порядке, не требующем получения визы) и не имеющие вида на жительство или разрешения на временное проживание;

2) временно проживающие – лица, получившие разрешение на временное проживание;

3) постоянно проживающие – лица, получившие вид на жительство.

Временно пребывающие иностранные граждане обязаны выехать из России по истечении срока действия визы. Разрешение на временное проживание выдается иностранному гражданину органами внутренних дел в пределах квоты, утвержденной Правительством РФ. Срок действия разрешения – три года. Разрешение на временное проживание не выдается, если данный иностранный гражданин создает угрозу безопасности России или ее граждан, представил поддельные документы, осужден либо имеет непогашенную судимость за совершение тяжкого преступления, не может представить доказательств возможности содержать себя и членов своей семьи в РФ в пределах прожиточного минимума и др.

Вид на жительство выдается иностранному гражданину по его заявлению органами внутренних дел в течение срока действия разрешения на временное проживание. Для получения вида на жительство иностранный гражданин обязан прожить в России не менее одного года на основании разрешения на временное проживание. Вид на жительство выдается иностранному гражданину на пять лет, однако данный срок по его заявлению может быть продлен еще на пять лет неограниченное количество раз. Вид на жительство не выдается в тех же случаях, в которых не выдается разрешение на временное проживание. Порядок выдачи разрешения на временное проживание и вида на жительство регламентируется Положением о выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства разрешения на временное проживание и Положением о выдаче иностранным гражданам и лицам без гражданства вида на жительство, утвержденными постановлениями Правительства России от 1 ноября 2002 г.

Иностранные граждане имеют право осуществлять трудовую деятельность в России только при наличии разрешения на работу. Однако такого разрешения не требуется постоянно и временно проживающим в России иностранцам, сотрудникам дипломатических представительств и консульских учреждений иностранных государств в России и некоторым другим.

Гражданская правоспособность. В соответствии со ст. 1196 ГК РФ иностранцы пользуются в России гражданской правоспособностью наравне с российскими гражданами, кроме случаев, установленных Законом. Таким образом, вопрос о содержании правоспособности иностранца по большей части не является коллизионным. Это в основном вопрос материального гражданского права, который решается на основе принципа национального режима. В частности, согласно п. 1 ст. 2 ГК РФ правила, установленные гражданским законодательством РФ, применяются к отношениям с участием иностранцев, если иное не предусмотрено Федеральным законом.

Гражданская дееспособность. Исходя из содержания п. 1 ст. 1195 и п. 1 ст. 1197 ГК РФ, гражданская дееспособность иностранцев в России определяется законодательством их гражданства. Из этого правила имеются три исключения:

1) если иностранец, не обладающий дееспособностью по своему личному закону, совершает в России сделку, то он признается в России дееспособным при наличии двух условий: а) если обладает дееспособностью по российскому праву; б) другая сторона сделки не знала и не должна была заведомо знать, что он недееспособен по своему личному закону (п. 2 ст. 1197 ГК РФ);

2) способность лица нести ответственность за вред определяется правом, применимым к обязательству из причинения вреда (ст. 1220 ГК РФ). Поэтому если иностранец причиняет вред на территории России, то его деликтоспособность по общему правилу будет определяться российским правом (п. 1 ст. 1219 ГК РФ);

3) способность лица к составлению завещания или акта его отмены, в том числе в отношении недвижимого имущества, определяется по праву страны, где завещатель имел место жительства в момент составления такого завещания или акта его отмены (п. 2 ст. 1224 ГК РФ).

Право физического лица заниматься предпринимательской деятельностью определяется по праву страны, где лицо зарегистрировано в качестве предпринимателя, а если в данной стране регистрация не предусмотрена, то по праву страны основного места осуществления предпринимательской деятельности (ст. 1201 ГК РФ). В остальном же праводееспособность предпринимателя определяется исходя из общих положений, то есть личным законом (ст. 1195-1197 ГК РФ). Если физическое лицо зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя в нескольких государствах, в том числе в России, то в литературе предлагается по аналогии с правилом п. 2 ст. 1195 определять правоспособность такого предпринимателя по российскому праву.

Если иностранный гражданин имеет место жительства в России, его личным законом является российское право (п. 3 ст. 1195 ГК РФ). Понятие «место жительства» понимается в ст. 20 ГК РФ как «место, где гражданин постоянно или преимущественно проживает». Данное определение, ориентированное на внутренний гражданский оборот, нуждается в толковании. Так, в одном из своих решений Экономический суд СНГ констатировал, что «национальное законодательство не определяет, что имеется в виду под местом постоянного жительства. В доктрине международного частного права под ним понимается «место средоточия жизненных связей лица, центр его существования». Следовательно, является ли место жительства лица в государстве, гражданином которого он не является, местом его постоянного жительства, решается судом на основе выяснения всех обстоятельств, характеризующих его как место «средоточения его жизненных связей» (проживание совместно с ним детей, постоянная работа, длительность проживания, наличие вида на жительство и т.д.)». В связи с квалификацией понятия «место жительства» представляет интерес норма швейцарского Закона о МЧП 1987 г., в котором под местом жительства понимается государство, где лицо проживает с намерением жить в нем постоянно.

Пункт 3 ст. 1197 ГК РФ содержит специальное правило, касающееся признания в России лица недееспособным или ограниченно дееспособным: «Признание в Российской Федерации физического лица недееспособным или ограниченно дееспособным подчиняется российскому праву». Согласно российскому праву гражданин может быть признан судом недееспособным в случае, когда вследствие психического расстройства он не может понимать значения своих действий или руководить ими. Над ним устанавливается опека (ст. 29 ГК РФ). Гражданин может быть ограничен судом в дееспособности в случае, если он вследствие злоупотребления спиртными напитками или наркотическими средствами ставит свою семью в тяжелое материальное положение. Над ним устанавливается попечительство (ст. 30 ГК РФ). При этом право, подлежащее применению к опеке и попечительству, в том числе обязанность опекуна (попечителя) принять опеку (попечительство), отношения между опекуном (попечителем) и лицом, находящимся под опекой (попечительством), определяется в соответствии со ст. 1199 ГК РФ.

Коллизионные нормы о праводееспособности в международных соглашениях. Договоры о правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам и другие международные соглашения РФ также содержат правила, касающиеся определения праводееспособности лиц, которые зачастую отличаются от правил ГК РФ. В частности, согласно ст. 10 Договора между РФ и Киргизской Республикой о правовом статусе граждан РФ, постоянно проживающих на территории Киргизской Республики, и граждан Киргизской Республики, постоянно проживающих на территории РФ, 1995 г. правоспособность и дееспособность гражданина одной стороны, постоянно проживающего на территории другой стороны, определяется законодательством стороны проживания. Аналогичная норма содержится в договорах с Казахстаном, Грузией. Согласно Договору о правовом статусе граждан одного государства, постоянно проживающих на территории другого государства, 1998 г. дееспособность постоянного жителя определяется по законодательству стороны гражданства. При этом дееспособность постоянного жителя в отношении гражданско-правовых сделок определяется по законодательству стороны проживания (ст. 9). Понятие «постоянный житель» означает гражданина одной стороны, постоянно проживающего на территории другой стороны на основании разрешения, выданного этой другой стороной (ст. 1).

Ряд договоров о правовой помощи содержат постановления, касающиеся применимого права и компетенции судов в отношении признания лица недееспособным или ограниченно дееспособным. Так, в соответствии со ст. 20 Договора между РФ и Республикой Польша о правовой помощи и правовых отношениях по гражданским и уголовным делам 1996 г. при признании лица ограниченно дееспособным либо недееспособным компетентен суд договаривающейся стороны, гражданином которой является лицо, которое должно быть признано ограниченно дееспособным либо недееспособным. Суд применяет законодательство своего государства.

Беженцы – это иностранцы, которые прибыли на территорию РФ вследствие совершенного против них насилия или реальной опасности подвергнуться преследованию по признакам национальной принадлежности, политических убеждений, религии. Лицо должно быть признано беженцем в установленном законом порядке (должно иметь удостоверение беженца). Для беженцев российским законодательством предусмотрены социальные льготы, и для них сокращаются сроки, необходимые для приема в российское гражданство (срок сокращается с 5 лет до 1 года). Согласно ст. 1195 ГК РФ личным законом беженца признается право страны, предоставившей ему убежище.

Иностранному лицу, которое преследуется у себя на родине за политические убеждения, может быть предоставлено в России политическое убежище, если убеждения этого лица не противоречат демократическим принципам, признанным мировым сообществом, и нормам международного права. Такому лицу оформляется в России вид на жительство, и оно пользуется правами и обязанностями российских граждан за изъятиями, установленными для иностранцев. Получение убежища на территории РФ является обстоятельством, сокращающим сроки обязательного проживания на территории России с пяти лет до одного года. Дееспособность такого лица, очевидно, должна определяться по правилам, которые установлены для определения дееспособности беженцев.

Лица с двойным гражданством. Согласно ст. 62 Конституции РФ гражданин РФ может иметь гражданство иностранного государства в соответствии с Федеральным законом или международным договором РФ. На практике возникают случаи фактического двойного, тройного и т.д. гражданства.

Например, лицо, родившееся на территории США от родителей – российских граждан, приобретает как гражданство США, так и гражданство России. Это происходит вследствие различий в предоставлении гражданства по рождению в указанных странах. В США действует принцип «права почвы»: согласно § 1401 Свода законов США (§ 301 Акта об иммиграции и гражданстве – Immigration and Nationality Act) «американцами и гражданами США по рождению считается… лицо, родившееся в Соединенных Штатах…». Согласно ст. 12 ФЗ «О гражданстве» «ребенок приобретает гражданство РФ по рождению, если на день рождения ребенка… оба его родителя или единственный его родитель имеют гражданство РФ (независимо от места рождения ребенка)».

Двойное гражданство может возникать не только по рождению, но и при приобретении его в порядке натурализации: когда гражданин одного государства приобретает гражданство другого без утраты своего первого гражданства. Так, российское законодательство не препятствует приобретению российским гражданином иностранного гражданства; приобретение гражданином РФ иного гражданства не влечет за собой автоматического прекращения гражданства РФ3. Равным образом гражданин иностранного государства при приобретении российского гражданства может сохранить гражданство этой страны (обязательного отказа от иностранного гражданства, как это предписывалось в прежнем Законе РФ о гражданстве (в ред. 1991 г.), при приеме в российское гражданство не требуется). Вместе с тем в соответствии с российским законодательством лица, имеющие наряду с гражданством РФ гражданство иных государств, будут рассматриваться в России только как российские граждане. Официально двойное гражданство признается только в случаях, если с соответствующим иностранным государством имеется международный договор. В настоящее время Россия имеет договоры о двойном гражданстве с Таджикистаном и Туркменистаном.

Согласно ст. 1195 ГК РФ личным законом лица, которое наряду с российским гражданством имеет гражданство другого государства, является российское право. Если у лица несколько иностранных гражданств, но нет российского, то его личным законом считается право той страны, где это лицо имеет место жительства (принцип «эффективного гражданства»).

Двойное гражданство – явление нежелательное для государств, поскольку у граждан появляются двойные права и обязанности и возникает неопределенность в их правовом положении. Особенно характерно это проявляется при решении вопросов о службе в армии, уплате налогов, въезде-выезде.

Дипломатические агенты и консульские должностные лица. Дипломатические агенты – лица, имеющие дипломатический ранг: послы, посланники, советники, атташе, торговые представители. Их правовой статус определяется Венской конвенцией о дипломатических сношениях 1961 г. Дипломатический агент пользуется иммунитетами от юрисдикции государства пребывания, в том числе от гражданской юрисдикции, за исключением трех случаев:

1) когда к нему предъявляется иск, относящийся к частному недвижимому имуществу, которым дипломат владеет как частное лицо;

2) когда к нему предъявляется иск, касающийся наследования, по которому дипломат выступает как частное лицо;

3) когда к нему предъявляется иск в отношении деятельности, которой дипломат занимается за пределами своих официальных функций.

Правовой статус консульских должностных лиц определяется Венской конвенцией о консульских сношениях 1963 г. Им предоставляется иммунитет от гражданской юрисдикции в отношении действий, совершаемых ими при выполнении консульских функций. Конвенция специально оговаривает случаи, когда такие лица не пользуются иммунитетом:

1) заключают договоры как частные лица;

2) причиняют вред в результате дорожно-транспортного происшествия.

Согласно п. 3 ст. 401 ГПК РФ «аккредитованные в РФ дипломатические представители иностранных государств, другие лица, указанные в международных договорах РФ или федеральных законах, подлежат юрисдикции судов РФ по гражданским делам в пределах, определенных общепризнанными принципами и нормами международного права или международными договорами РФ».

«Соотечественники за рубежом». Согласно ст. 1 ФЗ «О государственной политике России в отношении соотечественников за рубежом» от 24 мая 1999 г. (в ред. от 22 декабря 2004 г.) «соотечественниками за рубежом» признаются:

1) граждане РФ, постоянно проживающие за пределами РФ;

2) лица, состоявшие в гражданстве СССР, проживающие в государствах, входивших в состав СССР;

3) выходцы (эмигранты) из РСФСР, СССР и РФ, ставшие гражданами иностранного государства либо лицами без гражданства;

4) потомки лиц, принадлежащих к вышеуказанным группам.

Признание своей принадлежности к соотечественникам лицами, состоявшими в гражданстве СССР, выходцами (эмигрантами) и потомками соотечественников должно быть актом свободного выбора. Принадлежность к соотечественникам подтверждается специальным документом (свидетельством) установленного Правительством РФ образца. Выдача такого документа за пределами территории РФ производится по письменному заявлению лица дипломатическими представительствами или консульскими учреждениями РФ, а на территории РФ – органами внутренних дел РФ по месту пребывания лица. Цель Закона – оказание государственной поддержки соотечественникам в соответствии с нормами международного права, законодательством РФ, а также с учетом законодательства иностранных государств. В Законе определены конкретные сферы, в которых осуществляется поддержка соотечественников: экономическая (стимулирование сотрудничества российских организаций с хозяйствующими субъектами соотечественников и т.д.), социальная (поддержка социально не защищенных категорий соотечественников и т.д.), культурная (содействие в получении образования на родных языках, помощь культурным центрам и т.д.), информационная (поддержка в распространении информации, предоставление финансовых средств СМИ, принадлежащих соотечественникам, и т.д.).

Можно заключить, что в Законе содержится весь комплекс вопросов, касающихся взаимоотношения российского государства со своими гражданами за рубежом, а также с лицами, которые имеют определенную связь с Россией. Многие его положения носят ярко выраженный экстерриториальный характер, и их реализация без заключения международных договоров с соответствующими государствами затруднительна.

Независимо от степени устойчивости правовой связи иностранца с государством пребывания практика государств выработала несколько видов правовых режимов пребывания иностранцев в данной стране. По сути, эти правовые режимы представляют собой юридическое решение вопроса об объеме прав, которые предоставляются иностранцам. Это – следующие режимы: национальный, наибольшего благоприятствования.

Национальный режим соотносит правовой статус иностранцев со статусом граждан страны пребывания. С этой точки зрения правовой статус иностранцев в принципе приравнивается к правовому статусу собственных граждан, но за рядом исключений, предусмотренных национальным законодательством. Например, к таким исключениям относится отсутствие у иностранцев права на участие в управлении государственными делами. Не возлагаются на иностранцев такие обязанности, как, например, обязанность служить в вооруженных силах государства пребывания. Национальный режим не нарушает связи с государством его гражданства – в отношении своего государства он несет обязанности при сохранении всех прав. При применении к иностранцам Национального режима вовсе не обязательно действие принципа взаимности. Это означает, что права и свободы предоставляются иностранным гражданам независимо от того, имеют ли такие же права и свободы граждане данного государства в государстве, гражданином которого является иностранец. Тем не менее, на практике принцип взаимности может применяться, но не в целом – не в отношении всего комплекса прав и свобод, а применительно к отдельным правам. В таком случае принцип взаимности специально оговаривается в том или ином национальном законе. Например, он может быть оговорен законе о товарных знаках. В нем может быть оговорена взаимность относительно регистрации товарных знаков на имя иностранца. Подобный же подход к принципу взаимности может содержаться в международных договорах: в них включаются нормы о национальном режиме иностранцев только применительно к предмету регулирования этого договора. Примером многостороннего договора такого рода является Соглашение государств – участников СНГ от 22 марта 1993г. о взаимном признании прав на льготный проезд для инвалидов и участников Великой Отечественной войны, а также лиц, приравненных к ним. Примером двустороннего соглашения является Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Украины о трудовой деятельности, о социальной защите граждан России и Украины, работающих за пределами границ своих государств, от 14 января 1993г. Действие этого Соглашения распространяется на лиц и членов их семей, являющихся гражданами и имеющих постоянное местожительство на территории одной из сторон и осуществляющих свою трудовую деятельность на условиях найма на территории другой стороны. Трудовая деятельность работника оформляется трудовым договором (контрактом), заключенным работодателем в соответствии с трудовым законодательством стороны трудоустройства. Работники стороны выезда, работающие на территории стороны трудоустройства, пользуются правами и выполняют обязанности, установленные законодательством стороны трудоустройства. Сюда включаются вопросы трудовых отношений, коллективных договоров, оплаты труда, режима рабочего времени и времени отдыха, охраны и условий труда и другие. Трудовой стаж, включая стаж, исчисляемый в льготном порядке, и стаж работы по специальности, приобретенный в связи с трудовой деятельностью на территории обеих сторон, признается сторонами взаимно. Исчисление стажа производится по законодательству той стороны, на территории которой осуществлялась трудовая деятельность.

В Российской Федерации национальный режим для иностранцев действует как общий принцип права. Он закреплен в Конституции Российской Федерации: «Иностранные граждане и лица без гражданства пользуются в Российской Федерации правами и несут обязанности на равне с гражданами Российской Федерации, кроме случаев, установленных федеральным законом или международным договором Российской Федерации». Таким образом, возможность дополнения конкретизации данного принципа как в законодательном порядке, так и при помощи международных договоров – не исключается.

Следующий вид правового режима иностранцев – режим наибольшего благоприятствования. Он означает, что граждане иностранного государства пользуются на территории данного государства таким же правовым режимом, который предоставлен гражданам третьего государства. Данный вид режима также представляет собой метод соотношения правового статуса физических и юридических лиц договаривающихся государств с правовым статусом таких же лиц третьего государства на их территории. Такой подход должен быть зафиксирован в международном договоре по крайней мере между двумя заинтересованными государствами. Договор обычно предусматривает, что физическим и юридическим лицам одной стороны предоставляется на территории другой стороны такой же правовой режим, которым пользуются или будут пользоваться в дальнейшем на их территории физические и юридические лица любого третьего государства. Третьим государством может быть любое, следовательно, и такое государство, физическим и юридическим лицам которого предоставлены наиболее благоприятные условия. Режим наибольшего благоприятствования предоставляется на взаимных началах. Примером договора, устанавливающего режим наибольшего благоприятствования, является Соглашение о торговых отношениях между СССР и США от 1 июля 1990г. (вступила в силу 17 июня 1992г.). Согласно ст. 1 Соглашения каждая сторона без каких – либо условий предоставит товарам, происходящим из или экспортируемым на территорию другой стороны, режим не менее благоприятный, чем тот, который предоставлен подобным товарам, происходящим из или экспортируемым на территорию любой третьей страны, во всех вопросах, относящихся, в частности, к таможенным пошлинам и сборам любого вида, налагаемым в связи с импортом или экспортом; способом оплаты экспорта и импорта; правилам, касающимся продажи, покупки, перевозки, распределения, хранения и использования товаров на внутреннем рынке. Каждая сторона предоставляет товарам, происходящим из или экспортируемым на территорию другой стороны, недискриминационный режим в отношении применения количественных ограничений и выдачи лицензий.

Торговля товарами и услугами будет осуществляться посредством контрактов между организациями России как правоприемника СССР и гражданами и компаниями США, заключенных во исполнение их независимого коммерческого решения и на основании обычных коммерческих соображений, таких, как цена, качество, поставка и условия платежа. Каждая сторона разрешит создание на своей территории коммерческих представительств фирм и организаций другой стороны, предоставляет таким представительствам режим не менее благоприятный, чем тот который, предоставляется коммерческим представительствам фирм и организаций третьих стран. Не менее интересным с точки зрения отраженных в нем видов режима является Соглашение между Правительством Российской Федерации и Правительством Королевства Швеции о торговых отношениях от 4 февраля 1993г.(ратифицировано Россией 17 февраля 1995г.). Стороны предоставили друг другу режим наибольшего благоприятствования во всех областях таможенных пошлин сборов любого вида, прямо или косвенно связанных с импортируемыми и экспортируемыми товарами; правил продажи, покупки, транспортировки, распределения и использования товаров на внутреннем рынке и т. п. В то же время Соглашение предоставило юридическим и физическим лицам другой стороны национальный режим в отношении обращения в суды и учреждения другой стороны в качестве истцов, ответчиков и в иных случаях, связанных с коммерческими сделками, а также в отношении применяемых процессуальных правил. Стороны обязались сотрудничать в разработке правил о защите прав интеллектуальной собственности, которые должны обеспечивать уровень защиты, подобный тому, что существует в странах – членах Европейского Сообщества и в странах – членах Европейской ассоциации свободной торговли, т. е. с учетом требований режима наибольшего благоприятствования.

Специальный режим означает предоставление одним иностранным лицам определенных преимуществ по сравнению с другими иностранными лицами. Как правило, преимущества вытекают из участия государства в таможенных союзах, зонах свободной торговли, международных организациях и разного рада интеграционных объединениях. Такими преимуществами в России обладают, например, граждане и юридические лица СНГ: согласно международным соглашениям в рамках СНГ гражданам государств-участников СНГ предоставлены большие права, чем иностранцам из других стран. Другой пример: в странах Европейского Союза (ЕС) фактически существует деление всех иностранцев на граждан стран ЕС и всех иных иностранцев. При этом граждане стран ЕС пользуются гораздо большим объемом прав на территории других стран ЕС, чем иные иностранцы. По существу, специальный режим делает изъятия из РНБ.

Режим недискриминации. Согласно такому режиму государство вправе требовать от других государств создания таких же условий для своих граждан и юридических лиц, которыми пользуются граждане и юридические лица других государств. В отличие от РНБ, при котором для иностранцев создаются наиболее благоприятные условия, в силу режима недискриминации создаются общие и одинаковые условия для всех (усредненные условия). РНБ всегда устанавливается в международных договорах. Режим недискриминации не нуждается в договорном закреплении – это норма общего международного права, вытекающая из принципа равенства государств.

Реторсии. В некоторых случаях государства вводят ограничения прав иностранных граждан и юридических лиц, когда по отношению к их субъектам права или к товарам в соответствующих иностранных государствах введены дискриминационные меры. Такие ограничения носят ответный характер и именуются реторсиями. Их целью является восстановление взаимности. Применение реторсий допускает и российское законодательство. Согласно ст. 1194 ГК РФ «правительством РФ могут быть установлены ответные ограничения (реторсии) в отношении имущественных и личных неимущественных прав граждан и юридических лиц тех государств, в которых имеются специальные, ограничения имущественных и личных неимущественных прав российских граждан и юридических лиц». Предусматривают установление ответных ограничений процессуальных прав в отношении иностранных лиц также п. 4 ст. 398 ГПК РФ и п. 2 ст. 254 АПК РФ.

Реторсии могут применяться лишь в ответ на специальные ограничения прав российских лиц. Так, если в иностранном государстве принимается нормативный акт, ограничивающий права всех иностранных граждан (а не только российских), то нет оснований для введения ответных ограничений.

В литературе можно встретить и более широкое понимание реторсий как ответных ограничений, которые могут касаться не только прав иностранных лиц, но и в целом всего комплекса торговых отношений с соответствующим государством. В частности, в соответствии со ст. 40 ФЗ «Об основах государственного регулирования внешнеторговой деятельности» от 8 декабря 2003 г. (в ред. от 22 августа 2004 г.) Правительство России может вводить меры ограничения внешней торговли товарами, услугами и интеллектуальной собственностью (ответные меры) в случае, если иностранное государство:

1) не выполняет принятые им по международным договорам обязательства в отношении России;

2) предпринимает меры, которые нарушают экономические интересы России, ее субъектов, муниципальных образований или российских лиц, в том числе меры, которые необоснованно закрывают российским лицам доступ на рынок иностранного государства или иным образом необоснованно дискриминируют российских лиц;

3) не предоставляет российским лицам адекватную и эффективную защиту их законных интересов в этом государстве и т.д.

Так, в ряде стран по отношению к российским товарам применяются дискриминационные меры, поскольку Россия характеризуется как «страна с нерыночной экономикой» (или же с «экономикой переходного типа»). В США до сих пор действует пресловутая поправка Джексона-Вэника к Закону о торговле 1974 г., ограничивающая торговлю с Россией. Думается, что принятие односторонних ответных мер по отношению к соответствующим государствам и их лицам не является эффективным. Выход из создавшейся ситуации может быть найден, например, через присоединение России к Всемирной торговой организации и действующим в рамках данной организации соглашениям, прежде всего Генеральному соглашению по тарифам и торговле и Генеральному соглашению по торговле услугами, устанавливающим режим наибольшего благоприятствования и недискриминации.

Институт объявления безвестно отсутствующим и признания лица умершим вследствие безвестного отсутствия существует далеко не во всех странах. В тех же государствах, где он имеется, материальные нормы значительно расходятся в том, что касается условий и сроков объявления без вести пропавшими, юридических последствий безвестного отсутствия и т.д. В некоторых государствах имеются специальные законы, предусматривающие порядок признания безвестно отсутствующего лица умершим, а также конкретные предпосылки для подобного признания (Австрия, ФРГ, Италия), в других разработаны лишь отдельные нормы (Польша, Венгрия, Чехия, Россия, Монголия и др.).

Право ряда стран (Франции, Алжира, других государств, воспринявших романскую систему) не признает принцип объявления лица отсутствующим или умершим. В таких государствах возможно лишь в рамках судебного производства по конкретному делу вынести судебное определение о безвестном отсутствии лица, которое будет иметь значение только для данного дела, но не для иных отношений. При отсутствии письменного доказательства смерти лица используются средства доказывания, предусмотренные законом страны суда, в частности свидетельские показания лица, объявившего о смерти индивидуума (например, ст. 29 ГК Алжира, которые допускают при отсутствии свидетельства о смерти другие средства доказывания).

Право Великобритании и США вообще не знает института объявления лица безвестно отсутствующим. В Англии, например, допустимо лишь для целей судебного разрешения конкретного дела установить презумпцию смерти лица, о котором не было известий в течение 7 лет.

Коллизионные аспекты безвестного отсутствия и объявления умершим решаются на основе привязки отношения к личному закону, каковым выступает либо закон гражданства, либо закон постоянного места жительства (домицилия). Так, чешский Закон о международном частном праве строго устанавливает, что объявить гражданина Чехии умершим вправе всегда лишь чешский суд (§ 43). Тот же подход характерен и для права ФРГ (ст. 12 Закона ФРГ о безвестном отсутствии 1951 г. с последующими изменениями и дополнениями, а также положений инкорпорированных в новое регулирование о международном частном праве ФРГ – новый Вводный закон к ГГУ).

Однако в силу специфических обстоятельств, когда вопрос решает судебное учреждение другого государства, применяется закон суда. Так, польский Закон о международном частном праве от 12 ноября 1965 г. гласит: если по делу о признании иностранца умершим или об установлении факта его смерти дает заключение польский суд, применяется польское право (§ 2 ст. 11). В том же плане высказывается и чешский законодатель: чешский суд может объявить иностранца умершим по материальному праву Чехии с юридическими последствиями для лиц, постоянно проживающих в Чехии, и для находящегося здесь имущества (п. 2 § 43 Закона о международном частном праве и процессе 1963 г.). Следовательно, основанием для рассмотрения вопроса о признании чешским судом иностранного гражданина или лица без гражданства умершим является ходатайство соответствующих лиц, чей интерес в имуществе или ином основан на законе, действующем в данной стране. Более общий подход закреплен в венгерском Законе о международном частном праве 1979 г.: здесь предпосылкой применения венгерского права выступают вообще «внутренние интересы правового характера», которые обусловливают объявление венгерским судом иностранного гражданина умершим или отсутствующим либо установление факта смерти такого лица. Закон же МНР во всех случаях объявления лица безвестно отсутствующим или умершим в пределах территории Монголии подчиняет это действие монгольскому праву (п. 6 ст. 428 ГК МНР).

Кодекс Бустаманте, например, не использует указанную категорию – признание лица умершим или безвестно отсутствующим. Однако он вводит в регулирование понятие «презумпция переживания одним лицом другого или одновременной смерти лиц» (ст. 29), вследствие чего можно, как представляется, говорить о том, что праву стран – участниц данной Конвенции рассматриваемый институт в определенном смысле известен. По крайней мере, формулировка этой статьи не оставляет почвы для сомнений: «Презумпции переживания одним лицом другого или одновременной смерти лиц при отсутствии доказательств иного регулируются личным законом умерших в отношении их наследств».

Двусторонние договоры о правовой помощи традиционно содержат положения в данной области, поскольку именно международно-правовым путем можно избежать некоторых трудностей, возникающих в практике признания лиц безвестно отсутствующими национальными органами юстиции государств, осуществляющими тесное взаимодействие друг с другом на всех направлениях военной, политической, хозяйственной и культурной жизни, включая контакты между физическими лицами. Например, положениями российско-кубинского Договора о правовой помощи от 14 декабря 2000 г. предусматривается, что объявить лицо безвестно отсутствующим, умершим или установить факт его смерти вправе только судебное учреждение страны, гражданином которой являлось это лицо в то время, когда по последним данным оно было в живых. Наряду с этим соглашение устанавливает и другой вариант, когда закрепляется компетенция учреждений и другой договаривающейся стороны. Это, в частности, может произойти в следующих случаях:

а) по просьбе лица, намеревающегося реализовать свои наследственные права или права, вытекающие из имущественных отношений между супругами, применительно к недвижимому имуществу умершего или безвестно отсутствующего лица, находящегося на территории договаривающейся стороны, суд которой должен вынести решение;

б) по просьбе супруга умершего или безвестно отсутствующего лица, проживающего на день подачи просьбы на территории договаривающейся стороны, суд которой должен вынести решение (ст. 21). И в той и в другой ситуации применяется законодательство того государства, учреждение которого рассматривает дело.

Таким образом, если проживающая на территории России кубинская семья имеет в совместной супружеской собственности акции или иные ценные бумаги российских предприятий и если жена, будучи кубинской гражданкой, обращается в российский суд с просьбой о признании мужа умершим в условиях, когда с момента поступления последних данных о нем как о живом прошло более 5 лет, в целях решения вопроса, во-первых, о своем гражданском состоянии и, во-вторых, о судьбе его доли в общем имуществе супругов, то последний должен считаться компетентным для рассмотрения этого ходатайства и будет разрешать вопрос на основании российского права.

Подобные предписания зафиксированы во многих других договорах о правовой помощи с Азербайджаном, Болгарией, Венгрией, Вьетнамом, Грузией, Киргизией, Латвией, Литвой, Эстонией, Республикой Молдова, Монголией, Чехословакией, Египтом, КНДР, а также многосторонней Конвенции о правовых отношениях и правовой помощи по гражданским, семейным и уголовным делам 1993 г. стран СНГ. Однако в данном документе получили решение также и вопросы аналогичного свойства, касающиеся лиц без гражданства. Для них предусмотрен принцип привязки к последнему месту жительства лица, в отношении которого орган юстиции договаривающегося государства ведет производство по делу об объявлении безвестно отсутствующим, умершим либо устанавливает факт смерти (ст. 25).

В новейших актах, посвященных правовой помощи в двусторонних отношениях с другими государствами, подготавливаемых Российской Федерацией, содержится несколько отличающееся регулирование. Ввиду специфичности положений по рассматриваемому вопросу представляется целесообразным привести их полностью. Так, российско-польский Договор о правовой помощи от 16 сентября 1996 г. устанавливает следующее:

1. Для признания лица безвестно отсутствующим или умершим, а также установления факта смерти применяется законодательство Договаривающейся Стороны, гражданином которой являлось лицо в то время, когда оно по последним сведениям было в живых.

2. Суд одной Договаривающейся Стороны может в соответствии с законодательством своего государства признать гражданина другой Договаривающейся Стороны безвестно отсутствующим или умершим, а также установить факт его смерти: 1) по просьбе лица, намеревающегося реализовать свои наследственные права или права, вытекающие из имущественных отношений между супругами, в отношении недвижимого имущества умершего или безвестно отсутствующего лица, находящегося на территории Договаривающейся Стороны, суд которой должен вынести решение; 2) по просьбе супруга (супруги) умершего или безвестно отсутствующего лица, проживающего на момент подачи ходатайства на территории Договаривающейся Стороны, суд которой должен вынести решение.

3. Решение, вынесенное согласно пункту 2 настоящей статьи, имеет юридические последствия только на территории Договаривающейся Стороны, суд которой вынес указанное решение (ст. 23).