gt; i

I

Нельзя согласиться, что из пункта 3 ст. 1186 ГК РФ якобы следует, что «к международному частному праву принадлежат и материально-правовые нормы международного договора РФ, подлежащие приме­нению к гражданско-правовым отношениям, осложненным иностран­ным элементом»¹². Пункт этот лишь исключает «определение па ос­нове коллизионных норм права, применимого к вопросам, полностью урегулированным такими материально-правовыми нормами». Иначе говоря, не следует «ломиться в открытую дверь» и искать применимое право, когда оно уже полностью обусловлено международным дого­вором. Соответствующие содержащиеся в международном договоре нормы материального права входят в состав российского нрава, но от­нюдь не конкретно в российское международное частное право.

Пользующийся в российской доктрине широким признанием, как говорится в Комментарии к части третьей ГК РФ, взгляд на междуна­родное частное право как на область, «объединяющую материально-правовые и коллизионные нормы, материально-правовой и коллизи­онный способы регулирования»", остается, как мы полагаем, только доктринальным и не бесспорным доктринальным взглядом.

Важно п то, что понимать иод «регулированием». Коллизионный способ, на наш взгляд, вообще лишь вспомогательный: этим способом лишь определяется применимое право, а действительное регулирова­ние осуществляется материально-правовым способом. Конечно, если бы некое арбитражное или судебное дело вполне завершалось лишь определением применимого права, это было бы полноценным регули­рованием. В действительности, однако, такое определение есть лишь начальная стадия регулирования но существу, стадия хотя иногда и необходимая, но не самодостаточная.

* * *

«Школа международников» усматривает основное содержание международного частного права в международном договорном праве. «Лишь изучение международных договоров дает содержание подлин­ного международного частного права», - писал СБ. Крылов еще в 1930 г.^м. Нельзя не признать: то, что есть юридически действитель­но «международного» в нормативном составе так называемого «меж­дународного частного права» в его расширенном понимании (см.

¹² Комментарии. 2002. С. 307.

¹³ Там же. См. также: ММ. Богуславский. Международное частное право. С. 25, 74-80.

¹⁴ СБ. Крылов. Международное частное право. М., 1930. С. 21.

выше), т.е. выходящего за рамки коллизионного права, — это явственно нормы, рецепированпые из международных договоров, конвенций, при­чем в основном имеются в виду упифнкациопные конвенции по част­ному праву.

Так называемая международная унификация национального зако­нодательства отдельных государств посредством принятия междуна­родных актов отличается от изменений вообще любого национально­го законодательства в силу международных актов (см. выше), во-пер­вых, тем, что унификация (в меньшей степени - гармонизация)¹⁵ имеет следствием не просто изменения (сохранение) национальных право-порядков, но изменения в виде принятия в отдельных государствах одинаковых, текстуально единообразных правовых норм. Во-вторых, соответствующие унификационные нормы предусматривают их при­менение обычно исключительна к международных отношениях, преж­де всего частных торговых отношениях.

В унификацнонных международных актах, н особенно в сфере меж­дународной торговли, «трансформационное» их качество выражено особо наглядно, определяется самим предметом этих договоров -единообразное изменение на взаимной основе национальных право-порядков. В прикладном значении цель такой унификации и гармони­зации - интересы лучшего правового обеспечения международного торгового оборота на частноправовой основе посредством устранения излишних трудностей при определении применимости в конкретных сделках разнообразных норм национального права и тем самым достижения большей определенности и надежности таких сделок.

Частноправовые отношения, безусловно, могут иметь международ­ный характер, но эти отношения регулируются всегда теми пли ины­ми национальными правовыми нормами (иногда, но довольно выбо­рочно, и рецепированными международно-правовыми конвенционны-

'■ ми нормами).

Как уже отмечено, унификация и гармонизация национальных норм может распространяться не только на сферу частноправовых правоот­ношений, по и па публично-правовое регулирование торговых и иму­щественных международных отношений. Так, страны - члены ВТО, принимая внутринациональные правовые акты, например об антидем­пинговых мерах, руководствуются «Антидемпинговым кодексом»,

■ ^|5 О различиях между унификацией и гармонизацией см.: Г.М. Вельяминов. Мсжду-

; народное жономическос прапо и процесс. С. 277.

имеющим гармонизацнопное значение. В дампом случае имеет место гармонизация публично-правового торгового национального регули­рования¹⁶. Другой пример: уннфикационпые нормы в сфере междуна­родного права интеллектуальной собственности.

В любом случае международные конвенции, о чем бы они ни были, невозможно исключить из corpus jiifidicum международного публич­ного права. И очевидно, наиболее теоретически системно оправдано унификацнонные и подобные конвенции, регулирующие международ­ные экономические отношения, «помешать» в международном эконо­мическом праве, в его подотраслях: в международном торговом праве (унификация преимущественно частноправовых отношений) и в меж­дународном имущественном праве (унификация во многом публично-правовых отношений), а также в международном экономическом про­цессуальном праве¹⁷.

При этом вряд ли были бы основания выделять в международном публичном (экономическом) праве особую подотрасль «международ­ного частного права». Во-первых, потому что в унификациоиных кон­венциях часто соседствуют нормы частноправового и публично-пра­вового характера. Даже в самой, к примеру, «частноправовой» Венс­кой конвенции о договорах международной купли-продажи товаров можно обнаружить и публично-правовые элементы (например, о ее применимости, о форме сделок и т.п.). Тем более это относится к кон­венциям в области международной инвестиционной деятельности и интеллектуальной собственности.

Во-вторых, подотрасль в системе международного права с названи­ем «международное частное право» означала бы путаницу в связи с такими же названиями (причем законодательно закрепленными и предметно иными) в национальных правовых системах.

В третьих, уннфикационпые конвенции - по сути, не о международ­ном частном праве, а просто о частном праве, а «настоящих» конвен­ций международного частного права (об определении применимого права) ничтожно мало (см. выше рубрику 3).

"' Показательно, что Нпропейский Союз и СШЛ в процессе принятия Марракешского «пакета» Соглашений ВТО ясно заявили: Соглашения не будут иметь «прямого» дей­ствия.

" См. подробнее: Г.М. Вельяминов. Международное экономическое ирамо и процесс (Академическим курс). С. 47-50, 276 и далее. С. 319 и далее. С. 401 и далее.

* * *

' Выше уже упоминалась теория полисистсмпого понимания меж­дународного частного права, объединяющего как соответствующие международно-правовые нормы, гак и национальные (логически сле­довало бы считан, - национальные нормы всех государств). Отметим лишь, что в принципе «полнсистсмность» присуща и изложенной выше

«цивилистической теории».

Теория нолисистемного международного частного права¹⁸ отража­ет стремление подвести под общую крышу некоего синтетического, полнеистемного, по все же единого (⁹) международного частного пра­ва «генетически» и по содержанию совершенно разнородные норма­тивные комплексы - международные и национальные.

Во-первых, речь идет о международных (межгосударственных) до­говорах (и иных международных актах), отличающихся от всех про­чих международных договоров (и актов) лишь особым, специфичес­ким предметом регулирования - частноправовыми отношениями, но такая специфичность свойственна вообще любому международному

_; договору (акту).

| Во-вторых, имеется в виду национальное законодательство (или! прецедентное право) разных (!) стран, причем, как практически уста-* повилось, лишь в области коллизионного регулирования. При этом, | что наиболее несообразно, два указанных одноименных нормативных [ комплекса разнородны по предмету регулирования, т.е. по основному. j критерию, дающему основание для выделения той или иной отрасли ■ I права. Так называемые «конвенции международного частного права» | и подобные договоры и акты имеют своим обычным предметом уни-■ фикациго или установление конкретных материальных норм частного ] права, а коллизионное право служит не более чем функционально до-! вольно узким средством определения того или иного применимого

национального права и, очевидно, не более того.

* * *

Corpus juridicum «международного частного права» в его «расши­ренном» понимании (за исключением национальных комплексов в ос­новном коллизионных норм) четко определить невозможно. Слишком, с одной стороны, фрагментарны национальные нормы, регулирующие правоотношения с «иностранным элементом», а с другой стороны, не

менее фрагментарны и принципиально избирательны для каждого конкретного государства нормы, регулирующие частноправовые от­ношения на основе разнообразных двусторонних или многосторон­них договоров, конвенций.

5. МЕЖДУНАРОДНОЕ ЧАСТНОЕ ПРАВО КАК НАУКА,

ВКЛЮЧАЮЩАЯ ИЗУЧЕНИЕ РЕГУЛИРОВАНИЯ

РАЗЛИЧНЫХ ВИДОВ ТРАНСГРАНИЧНЫХ ЧАСТНЫХ

ПРАВООТНОШЕНИЙ

Хотя, как выяснено выше, не существует международного частного права в качестве цельной правовой системы в объективном смысле, ничто не препятствует тому, чтобы в рамках науки международного частного права, кроме реального corpus jiiridicnm этого права (в объек­тивном смысле), т.е. в основном институтов коллизионного права и коллизионного метода, изучалась бы также в прагматических инте­ресах специфика тгаго метода применительно к различным видам трансграничных частных правоотношений (гражданского, семейного, трудового п т.п. характера), а также нрезультаты применения колли­зионного метода, а именно регулирование соответствующих правоот­ношений нормами применимого материального права. При этом сами эти материальные нормы, разумеется, не входя! в международное «ча­стное» (национальное, по сути -- коллизионное) право как таковое, но являют собой самые разнообразные наборы (комплексы) норм тех или иных отраслей, институтов применимого национального права, включая в отдельных случаях и рецепировапные нормы международ-пых договоров (конвенций).

Так, если коллизионный метод в результате его применения, напри­мер, к международной сделке купли-продажи товара приводит к при­менению российского права, то конкретно применимы окажутся реце­пировапные в этом праве нормы Венской конвенции 1980 г., а если по аналогичной международной сделке купли-продажи применимым правом станет, к примеру, право Великобритании (не участвующей в Венской конвенции), применяться будет английское право. Причем и в том, и в другом случае могут оказаться применимыми процессу­альные нормы либо России, либо Великобритании или иного третьего государства, в зависимости от тою, в судебно-арбитражных органах какой страны будет рассматриваться спор.

Если взять пример из области семейного, транспортного пли дру­гой отрасли права, ситуации будут аналогично разнообразны, по во всех случаях пойдет речь о применении материальных или процессу­альных норм тех или иных задействованных национальных правовых

отраслей и институтов.

Очевидно, прежде всего в прикладных, учебных интересах недо­статочно, оказывается, ограничиваться коллизионным методом выбо­ра применимого права. Ведь непосредственно за этим выбором на прак­тике следует главное - использование конкретного материального пра->ва, и процесс этот в реальной жизни непрерывен. Именно это, очевидно, (ведет и в пауке к изучению, кроме собственно коллизионного метода, |и «смежного» материально-правового метода. Соответственно iЛ.А. Лунц пишет: «В состав международного частного права как спе-i циалыюй отрасли правоведения (выделено мною. - Г.В.) входят воп-; росы правоспособности иностранцев, коллизии законов; вопросы уни-: фикацпп материальных гражданско-правовых законов различных I стран, вопросы международного гражданского процесса»¹'¹. Все это (и шире) рассматривает Л.А. Лунц в «особенной части» междупарод-. кото права, а еще многообразнее - K'l.fvi. Богуславский в своих рабо­тах²⁰. Однако такую «особенную часть» следует понимать отнюдь [ ие как международное частное право в объективном смысле (его coqius

juridicum), по лишь как особенную часть научного курса.; Таковы уж, очевидно, свойства и традиции международного част­ного права, что за этим «брэндом» скрывается на самом деле не «меж-; дупароднос», но национальное; нередко не «частное», но - публич-; ное и иногда не единое по составу право, а целый «букет» разпонаци-; опальных и разнопредметных правовых институтов, собираемых i в науке воедино (насколько можно объяснить, в учебных, прагмати-

' ческих интересах).

gt; i.

.| 6. СООТНОШЕНИЕ МЕЖДУНАРОДНОГО

! ПУБЛИЧНОГО И МЕЖДУНАРОДНОГО ЧАСТНОГО
¹ ПРАВА

Профессор М.М. Богуславский, будучи приверженцем «цивилисти-ческой» теории международного частного права в его расширенном "Л.Л. Лунц. Курс международного частного права. Общая часть. М., 1973. С. 32. ²⁰ См. его же: Международное частное право. Особенная часть. М., 1963; М.М. Богус-лаоскии. Международное частное право. Его же: Международное частное право. М.: Практикум, 2002 п др.

восприятии, включая применение материально-правовых норм наря­ду с коллизионными нормами (см. выше), проводи!' в схематичном изложении следующие различия между международным публичным и международным частным нравом²¹.

1. По предмету регулирования ЛаПопс malcnac) международное пуб­личное право регулирует «политические взаимоотношения госу­дарств». Международное частое право регулирует «частноправовые» отношения международного характера, прежде всего «имуществен­ные», а также неимущественные (например, в области авторского и патентного права).

Отметим в этой связи, что «политические» взаимоотношения, во-первых, давно уже приобрели чуть ли не преобладающий «имуществен­ный» (экономический в широком смысле) характер, свидетельством чего служит возникновение во второй половине XX века международ­ного экономического (публичного) права. Во-вторых, так называемые «неимущественные» международные отношения (в том числе интел­лектуальная собственность) имеют также явственно «имущественное» значение; патенты и авторские права не только продаются и покупа­ются, но и охраняются, как и иное имущество. А с другой стороны, международное материальное регулирование, к примеру, интеллекту­альной собственности во многом не частноправовое, но публично-пра­вовое. Оно касается взаимоотношений, хотя и с участием частных лиц - авторов изобретений, художественных произведений, - но не только ³¹ См.: М.М. Богуславским, п кн.: Международное частное право. Современные про­блемы. Кн. 1, 1993. С. 228-229. Его же: Международное частное право. С. 20-22. См. также: С.Н.Лебедев. Унификация правового регулирования международных хозяй­ственных отношении: некоторые общие вопросы // i/Оридические аспекты внешне­экономических связен. М., 1979. С. 15-43; А Л. Маковский. Вопросы теории между­народной унификации права и состав международного частного права // Материалы Торгово-промышленной палаты СССР. М., 1983. Выпуск 34. С. 26-33; В.П. Звсков. Международное частное право. Курс лекции. М., 1999. С. 1-103; Н.Ю. Ериылсва. По­нятие, предмет, система и источники международного частного права // Международ- ' нос публичное и частное право. 2002. № 1. С. 18-30; Л.П. Ануфриева. Соотношение международного публичного и международного частного права: правовые категории. М., 2002; ее же. К вопросу о теории международного права // Моск. журнал межд. Права. 2003. № 1. С. 3-19; В.В. Кудашкнн. Актуальные вопросы международного час-; тного права. М., 2004; его же. Правовое регулирование международных частных от- ' ношений. СПб.: Юридический центр Пресс. 2004; [£.В. Кабагова. Осторожно - новая методология. ЭЖ. Юрист. 2004. № 34, авг. С. 8; Ю. Бачсдов. Унификация междуиа- | родного частного права в Европейском соючс // Моск. журнал межд. права. 2004. № 1.; С. 156-178.

и не столько между собой, по и с государствами, действующими с вла­стными функциями (правила оформления заявок па изобретения, сроки и условия защиты государствами исключительных прав и т.п.).

1. По субъектам регулируемых отношений (ralione personae). Основными субъектами международного публичного права являются государства, а в международном частном праве - физические и юри­дические лица.

Однако п это различие нельзя, полагаем, признать надежно опреде­лительным. Слишком во многих случаях, и чем дальше-тем больше, ii государства широко и масштабно участвуют в традиционно частно­правовых «гражданских» отношениях. /Достаточно упомянуть государ­ственные концессии, крупные подрядно-стгюитсльиые работы, мно­гомиллиардные займы государств у иностранных коммерческих бан­ков, у других государств и международных учреждений и т.д.

3. По источникам нрава (ratio legis). В международном публичном праве роль основною источника регулирования отношений играет международный договор; в частном праве международные договоры также имеют большое значение, но их нормы в одних государствах входят в состав правовой системы данной страны, а в других могут применяться лишь после того, как будут в определенной форме санк­ционированы государством.

I И в том, п в другом случае, на наш взгляд, пет принципиального различия между применением частноправовых или публично-право­вых международных договорных (конвенционных) норм в правопо­рядке конкретных государств (см. выше).

Разница может быть, как справедливо отмечает проф. М.М. Богус­лавский, в способах, методах рецепции (трансформации) международ­ных договорных норм в национальные правопорядки. Это - генераль­ная или специальная рецепция (конституционная, ратификационная,

промулыациопная и т.п.).

■. * * *

Получается, что международное частное право, строго говоря, ока­зывается не «международным» и, как ни парадоксально, не всегда «ча­стным». Оно, во-первых, внутринациональное, а во-вторых, в извест-:ной части своей нормативной массы — публично-правовое.: Вся частноправовая сущность международного частного права зак­лючена в единственной, по принципиальной нормативной установке:.свобода (автономия) волн сторон правоотношений (в этом, и только

I

в этом частные липа сравниваются, обрачно говоря, как бы с суверен­ными государствами). По для частных лиц тга свобода воли ограниче­на и промзводна (и по предмету,' и по субъектам правоотношении) от воли отдельных государств, а для самих государств определена их коллективно согласованной самоограннчнтелыюй волен, выражаемой в международном публичном праве.

В итоге, на наш взгляд, основное, принципиальное отличие между­народного частного права от международного публичного права зак­лючается в том, что международное частное право - по сути нацио­нальное (иногда включая и рецепировапное международное), и источ­ник его - индивидуальная нормообразугощая суверенная государственная воля того или иного государства. Источник же меж­дународного публичного права - коллективно согласованная воля всех или некоторых государств.

Другое существенное отличие лежит в плоскости предмета регули­рования. Предмет регулирования международного публичного права о\~ра\тч&\\ межгосударственным характером любых отношений. Пред­мет же регулируемых отношении международного частного нрава в смысле права в объективном смысле (corpus juridicum) - регулирова­ние коллизий применимого национального права и применимой юрис­дикции в частных отношениях любых субъектов права. Этот же «час­тный» критерий применим п в пауке международного частного нрава в «расширенном» его понимании'.

Наконец, наиболее, пожалуй, наглядным отличием может служить процессуальный метод разрешения возможных споров, возникающих в рамках соответствующих регулируемых правоотношении. В между­народном публичном праве это всегда международно-правовые про­цессуальные средства (международные переговоры, согласительные процедуры, международные суды и арбитражи и т.п.). В международ­ном частном праве -- это только гражданско-правовые процессуаль­ные средства в рамках того или иного национальною правопорядка или на базе нескольких особых международно согласованных проце­дур для споров по так называемым «диагональным» отношениям -между государствами и иностранными частными лицами (Вашингтон­ская конвенция 1965 г. и др.).

РЕЗЮМЕ

1. Так называемое «международное частное право» по существу — не «международное» и во многом не «частное».

Государства имеют, между тем, в своих национальных правовых сис­темах особые правовые отрасли (подотрасли, институты), традици­онно именуемые международным частным правом и имеющие своим доминантным, общепризиавасмым предметом регулирования - меж-систсмпыс правоприменительные коллизии и международных частно­правовых отношениях. Соответственно нормативный состав (corpus juridicum) таких отраслей содержит прежде всего так называемые кол­лизионные нормы, имеющие целью определение права (правопоряд­ка), подлежащею применению к соответствующим правовым отноше­ниям, осложненным т.н. «иностранным элементом», а также права, подлежащего применению при определении правового положения лиц (пример: Раздел VI «Международное частное право», ГК РФ). Это и есть подлинное международное частное право в объективном смысле. Источниками в формально-юридическом смысле нормативного соста­ва национального международного частного права служат традиционно прежде всего коллизионного характера нормы, содержащиеся в нацио­нальных гражданских кодексах, в специальных законах о международ­ном частном праве, а также, возможно, в иных национальных правовых актах о трудовых, семейных, транспортных и т.п. отношениях. ¹ В corpus juridicum национального международного частного права отдельных стран могут включаться также и нормы, реципированные из международных конвенций, разработанных в рамках Гаагской кон­ференции по международному частному праву (см. выше), из Конвен­ции стран Евросоюза 1980 г. о нраве, применимом к договорным обя­зательствам, н из иных подобных международных актов.; 2. Правовые нормы, реципируемые в национальные правовые Системы из международных договоров (конвенций) унпфикацион-ного характера о частном праве - обыкновенно, па наш взгляд, некорректно именуемых «конвенциями международного частного права» (например, упомянутая выше Венская конвенция 1980 г. \\ другие подобные ей конвенции) - по своей сути нацелены отнюдь ис па унификацию национальных отраслей или норм меж­дународного частного права, по на унификацию материально-правовых норм тех или иных конкретных национальных правовых, 'прежде всего гражданско-правовых институтов.

' 19

Та кот ролл конвенции, как впрочем н любые иные международные договоры и их нормы, не имею г ipso jure т.п. «прямого» действия в национальных правонорячках договаривающихся, a icm более тре­тьих государств. Чтбы обрести правовую силу в том пли ином госу­дарстве, не нарушая cm государственною суверенитета, соответству­ющие доюворные условия должны быть - предварительно пли posl factum реципированы посредством внутринациональном, конститу­ционно)!, ратификационной, нромулыацноннон или иной специаль­ной ренепнионной процедуры.

3. Применяемые в результате, в частности, коллизпопного метода
конкретные внутринациональные (включая реципированные из меж­
дународных договоров) материально-правовые нормы, обыкновенно
рассматриваемые в советской и в постсоветской доктрине в качестве
регулирующих отношения и с «иностранным 'элементом», не могут
формально-юридически включаться в corpus juriclicum национального
международного частного права.

Включение такою рода норм в международное частное право выхо­дило бы за рамки предмета его регулирования (см. выше) и означало бы стирание граней между подлинным международным частным пра­вом и гражданским, семенным и др. отраслями нрава. Поэтому задей­ствованные в правоотношениях с «иностранным элементом» матери­ально-правовые нормы гражданского, семейного и других отраслей права следует трактовать в качестве того, чем они формально и явля­ются, т.е. нормами именно утих отраслей. Кроме, разумеется, случаев, когда отдельные нормы соответствующих отраслей служат определе­нию подлежащего применению права (ст. 1186.1 ГК РФ).

4. Преимущественно, с очевидностью, в прикладных интересах непре­
рывно-последовательного нормативно-правового обеспечения рассмот­
рения (в судах, арбитражах, в научно-учебных целях) конкретных право­
отношений (начиная при необходимости с коллизионного определения
применимою материального права, и с обычно беспрерывным перехо­
дом к использованию самого этого права), в частное™, при рассмотре­
нии правоотношений с так называемым «иностранным элементом»,
доктриншыю допустимо рассматривать условно - в составе того или
иного национального расширенно понимаемого «международного част­
ного права» - также и некие национальные материальные гражданско-
правовые и т.п. нормы, в том числе и нормы, реципированные из между­
народных конвенций унификацпонного характера о частном праве.

Это, однако, допустимо, только понимая такое расширенное «меж­дународное частное право» исключительно в качестве специальной отрасли правоведения (Л.А.Луни), но отнюдь не как подлинное меж­дународное частое право в объективном смысле.

Данная отрасль правоведения может мыслиться в виде науки о на­циональном (для каждой страны собственном) комплексном правовом регулировании трансграничных (иначе с «иностранным элементом») правоотношений субъектов частного национального права. При этом такими субъектами могут выступать и публично-правовые учрежде­ния, включая государство, а сами правоотношения могут подпадать под регулирование не только тех или иных национальных частно­правовых, но и публично-правовых норм, включая и реципированные из международных договоров. Эту.отрасль правоведения, дабы терминологически отделить ее от пауки собственно международного частного права, можно было бы обозначить как пауку о правовом регулировании трансграничных отношении субъектов частного права или (хотя и менее точно) - науку о правовом регулировании частных трансграничных связей (не смешивая с т.н. «транснациональным правом» - см. выше).