Глава 1. Обязательства из контрактов

Обязательства из контрактов

(ex contractu)

В римском праве контракт (conractus) — это соглашение, ко­торое является источником обязательственного отношения, защи­щенного цивильными исками.

Обязательства из контрактов могут быть односторонними и двусторонними (многосторонними). Эта квалификация зависит не от числа сторон в сделке (как при различении односторонних и многосторонних сделок), а от того, сколько сторон в отношении несет (или может нести) обязанность. Если только одна сторона выступает в роли кредитора, а другая — в роли должника, обяза­тельство является односторонним. Таковы обязательства из вер­бальных и литтеральных контрактов, а также из договора займа. Двусторонние обязательства бывают двух видов: при одних кон­трактах (все консенсуальные, кроме договора поручения) положе­ние сторон изначально взаимно, при других (договор поручения и реальные контракты, кроме mutuum) обязательство возникает как одностороннее, но предполагает возможность встречного тре­бования должника к кредитору. Двусторонние обязательства пер­вого типа называют синаллагматическими, вслед за' Лабеоном, прилагавшим понятие контракта только к сделкам, эффект кото­рых заключался в установлении взаимного обязательства (ult.ro citroque obligatio) — synallagma (D.50,16,19)³². Синаллагмати-ческое обязательство характеризуется единством генетического и функционального аспектов взаимности: контракт вступает в силу, только если обязанность возникает одновременно на обеих сторонах отношения, и каждая из сторон обязана к исполнению только до тех пор, пока исполнение встречного требования оста­ется возможным, так что потребовать предоставления от другой стороны можно, лишь исполнив свое (или по крайней мере при­ступив к исполнению). Прощение долга одной из сторон оставляет в силе обязательство другой (Labeo D.46,4,23). Если же одно из обязательств прекращено из-за наступления невозможности испол­нения, то другое тоже прекращается (в соответствии с требовани­ем bona fides, — Labeo D.19,1,50).

Текст цитируется выше, см.: разд. III, гл. 1.

Глава 1. Обязательства из контрактов (ex contractu)

Двусторонние контракты (синаллагматические и потенциально двусторонние) первоначально пользовались только преторской за­щитой посредством исков in factum, но в течение II в. до н. з. бла­годаря iuris interpretatio получили признание на уровне ius civile и соответствующую исковую защиту (посредством iudicia bonae fidei). Эти институты обслуживали отношения и между римскими гражданами, и между Перегринами, представляя собой универ­сальные правовые формы. В этой области правового регулирова­ния ius civile выступает как ius gentium.

Ulp, 4 ad ed., D. 2,14,7 pr-1:

Iuris gentium conventiones Некоторые соглашения всеобщего

quaedam actiones pariunt, права порождают иски, некото-

quaedam exceptiones. рые — исковые возражения.

1. Quae pariunt actiones, in Те, которые порождают иски, уже

suo nomine поп stant, sed не называются соглашениями, но

transeunt in proprium потеп получают собственное наименова-

contractus: ut emptio vendi- ние контракта, например: купля-

tio, locatio conductio, societas, продажа, наем, товарищество, ссу-

commodatum, depositum et да, поклажа и прочие подобные

ceteri similes contractus. контракты.

Сходное развитие претерпели соглашения, названные впо­следствии безымянными контрактами. Применив к ним учение о synallagma, юрист II в. н. э. Аристон способствовал тому, что обя­зательства из таких соглашений получили помимо преторской за­щиты цивильную (D. 2,14,7,2), и отсутствие у них специальных наименований стало восприниматься как аномалия.

Название контракта соответствует определенному цивильному иску, который предоставляется в зависимости от наличия рекви­зитов (causa obligationis), свойственных данному типу соглаше­ний. Исковой защитой пользуются только те договоры, которые от­вечают требованиям, утвердившимся в отношении обязательств, признанных на уровне ius civile.

Строгая типизация, свойственная римской контрактной сис­теме, отразилась и в классификации контрактов по способу (фор­ме) их заключения (Gai., 3,89):

— вербальные (verbis), когда для возникновения обязательства сторонам необходимо выразить содержание соглашения словами;

— литтеральные (litteris), которые отличает письменная фик­сация содержания соглашения;

— реальные (re), когда соглашение должно сопровождаться
передачей вещи от одной стороны другой;

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

— консенсуальные (consensu), для заключения которых необ­ходимо, чтобы стороны пришли к согласию.

В последнем случае классики подчеркивают отсутствие специальных требований к форме выражения согласия сторон, говоря о голом согласии (nudu consensu) как способе заключе­ния таких контрактов. Согласование воль, необходимое при любой многосторонней сделке, является одним из существен­ных реквизитов контракта как источника обязательства, неза­висимо от его формы. Это требование прямо выдвигал юрист I в. н. э. Секст Педий.

Ulp., 4 ad ed., D. 2,14,1,3:

Adeo autem conventionis no- Понятие соглашения является на-

теп generate est, ut elegan- столько общим, что Педий убеди-

ter dicat Pedius nullum esse гпелъно говорит, что ничтожен кон-

contractum, nullam obliga- тракт, ничтожно обязательство,

tionem, quae поп habeat in se *°™°Р°^е пе содержит в себе согла-

шения, будь оно заключено по-
conventionem, sive re sive -, -, -,

...,. средство.»! передачи вещи или посред-

verbis fiat: nam et stvoulatio «-

' ^н ством произнесения слов: ибо и сти-

quae verbis fit, nisi habeat _{пуляция> которая} совершается в
consensum, nulla est. вербальной форме, ничтожна, если

лишена согласия сторон.

Соотношение между требуемой формой и волеизъявлением сторон в различных типах контрактов неодинаково. Древние сделки с фиксированной торжественной формой, как стипуляция, являются абстрактными и могут оформлять практически любое обязательство. Формальное требование к реальным контрактам — реликт древних магических представлений — тоже одинаково, независимо от содержания соглашения, но при этом они обслужи­вают только фиксированную группу интересов. Консенсуальные контракты свободны по форме, но так же, как и реальные, строго типизированы: каждой causa obligationis соответствует особый контракт и особые иски. Внимание правовой системы постепенно концентрируется на содержательной стороне отношения, так что форма сделки оказывается вторичной. Римская классификация контрактов отражает длительный исторический опыт правового регулирования гражданского оборота: постепенное развитие соответствия между типичным интересом (causa) и признан­ной формой его удовлетворения отвечает прогрессу утвержде­ния социальной ценности свободного индивидуального волеопре-деления.

Глава 2. Вербальные контракты (verbis)

Глава 2 Вербальные контракты (verbis)

§1. Стипуляция (stipulatio)

Стипуляция — это обобщающее название для контрактов, за­ключаемых в форме произнесения торжественных слов. Древней­шим видом вербального соглашения была sponsio — священная клятва в ответ на запрос контрагента. Например: "Dari spondes?" — "Spondeo" ("Обещаешь дать?" — "Обещаю"). Спонсия была доступна только римским гражданам (Gai., 3,92). Однако древний магический способ установления нерушимой личной связи между лицами посредством повторения в ответе вопроса слово в слово — congruen-tio verborum — имел широкое распространение в Средиземноморье, и prudentes считали стипуляцию институтом ius gentium, так что обязательство признавалось, даже если язык контрагентов отличался от латинского (например, греческий). Единственным требованием бы­ло, чтобы стороны понимали слова друг друга.

Стипуляция была односторонним контрактом: обязательство воз­никало на стороне лица, давшего обещание (reus promittendi). Кре­дитором могло стать только то лицо, которое получило обещание (reus stipulandi), по правилу: "Alteri stipulari пето potest" ("Никто не может принять обещание в пользу третьего лица")³³.

В древности любое требование из вербального обещания (ех sponsione) защищала legis actio per iudicis postulationem. В про­цессе per formulas средства защиты были дифференцированы. Обязательства по переносу собственности (in dando) из стипуля-ции защищались посредством actio certae creditae pecuniae (иск об истребовании определенной суммы денег, данных в долг) или condictio certae rei (личный иск об истребовании определенной вещи), в зависимости от того, была объектом сделки денежная сумма или определенная вещь. Эти иски сформулированы абстрактно, так что они могут быть использованы независимо от causa obligationis. В том случае, если возникали сомнения в опре­делении того, какое обязательство имеет в виду истец, прибегали к praescriptio pro actore, поскольку иначе litis contestatio могла погасить все требования с таким же объектом (например, право на такую же сумму денег из договора займа). Actio certae creditae pecuniae имела condemnatio certa. При этом иске стороны должны

Для правильного понимания текстов о стипуляции следует щлеть в виду, что глагол "stipulari" отложительный: "стипулировать" означает стать кредитором (получить обещание) по стипуляции.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

были обменяться стипуляциями об уплате противнику в случае проигрыша процесса дополнительного штрафа в размере одной трети истребуемой суммы (Gai., 4,13; 171). Condictio certae rei бы­ла снабжена condemnatio incerta и предполагала litis aestimatio.

Прочие обязательства — in faciendo — из стипуляции защи­щались посредством actio incerti ex stipulatu c demonstratio и с неопределенной intentio "quidquid ob earn rem dare facere oportet". Эта формула называла causa obligationis и конкретные обстоятельства заключения контракта (которые могли быть также указаны в praescriptio, — Gai., 4,136—137).

Ритуальная структура акта обусловливала абстрактный характер сделки: в стипуляционной форме можно было заключить соглашение практически любого содержания. По мере того как соглашения в свободной форме получали признание на уровне ius civile, вставала проблема соотношения stipulatio и подлежащего соглашения сторон (conventio). Если стипуляция следовала за договором, то она счи­талась новирующей (stipulatio novatoria): отныне стороны могли вчи­нять иски только на основании стипуляции, но содержание контрак­та интерпретировалось, исходя из режима подлежащего соглашения. Например, если стипуляция "rem dare vacuamque possessionem tra-dere" ("перенести собственность и передать спокойное владение") за­ключалась по поводу договора купли-продажи рабыни, то считалось, что reus promittendi обязался лишь манципировать ее, но не гаранти­ровал тем самым окончательный перенос собственности (dare), так как продавец по правилу не обязывался к большему, чем к передаче владения (Pap. D.22,1,4). С другой стороны, стипуляция, сопровож­давшая договор, могла в зависимости от формулировки рассматри­ваться не как новирующая, а как stipulatio роепае — дополнительная штрафная стипуляция, усугублявшая ответственность за неисполне­ние (например, при договоре товарищества, — Paul D.17,2,71 рг).

Если стипуляция оформляла договор займа, то возникало не два контракта — реальный и вербальный, а одно обязательство verbis ("поп duae obligationes nascuntur, sed una verborum", — D.45,1, 126,2; cp. Pomp. D.46,2,7; Ulp. D.46,2,6,1)³⁴. Так, если стороны не до­говорились о содержании предоставления (например, не определи­ли вес, число или меру родовой вещи), обязательство не возник­нет, так как стипуляция ничтожна ("imperfecta erit stipulatio", — Pap. D.45,1,115 рг), но если количество и качество подразуме-

⁴ Только в постклассическую эпоху в подобных случаях будут усматривать obligatio re et verbis contractu — обязательство, заключенное и посредством произнесения слов, и посредством передачи вещи (D.12,1, 9,3—6; 44,7,52 рг-3).

Глава 2. Вербальные контракты (verbis)

вались, то, даже если они не были названы в словах стипуляции, они считаются указанными ("id habebitur pro expresso", — Marc. D.45,1,94). Естественно, сомнения толковались в пользу пассивной стороны, раз стипулятор мог составить interrogatio (вопрос) точ­нее (Cels. D.45,1,99).

Преодолевая негативные аспекты этой практики, Юлий Павел (D.45,1,134,1) пришел к обобщению, что если подлежащее согла­шение не получило дословного выражения в interrogatio, стипу-ляцию следует интерпретировать так, как если бы она заключала в себе все подробности договора³⁵.

С проблемой соотношения между абстрактным характером стипуляции и содержанием сделки связан и вопрос об оспари­вании займа по безвалютности: если стипуляция была совершена в виду предоставления займа, то даже если кредитор, приняв от должника обещание, не давал ему испрошенных взаймы денег, то в плане ius civile обязательство все равно возникало. Должник, однако, мог защищаться посредством actio doli (Gai., 4,116 а), до­казывая злонамеренность кредитора, добивавшегося по суду без­возмездной наживы (сама сделка была непорочна, и exceptio doli praeteriti неприменима). Когда зависимость содержания стипуля­ции от подлежащего соглашения усилилась, то verborum obligatio стала трактоваться как своего рода новация, эффект которой в случае займа зависел от действительности подлежащего реально­го контракта. В соответствии с этим, исковое возражение должни­ка — exceptio non numeratae pecuniae (возражение о том, что деньги не были отсчитаны) — теперь ставило под сомнение сам заем (который не вступал в силу до передачи денег), так что до­казывать факт предоставления должнику валюты займа должен был кредитор. Перераспределение бремени доказывания (onus probandi) делало это процессуальное средство эффективной га­рантией от злоупотреблений.

Обманутый должник получал также возможность отойти от сделки, взяв инициативу в свои руки: заем мог быть оспорен посредством иска — querela non numeratae pecuniae, при кото­ром onus probandi нес ответчик. Иск мог быть вчинен в течение года со дня заключения стипуляции. Диоклетиан продлил срок до пяти лет, Юстиниан сократил до двух, как и срок действия exceptio (С.4,30,14).

³⁵ В одном из диспутов в auditorium Папиниана Павел предложил сходное решение, исходя из принципа, по которому соглашения, заклю­ченные непосредственно до или после контракта, считаются включен­ными в договор: "...pacta in continenti facta stipulationi inesse creduntur" (D. 12,1,40 — в настоящей редакции текст формально небезупречен).

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

При Юстиниане устанавливается требование документиро­вать не только договор, но и уплату долга (С.4,20,18 рг а.528), и exceptio non numeratae pecuniae получает функцию replicatio, посредством которой истец-кредитор мог оспорить представ­ленный должником документ о произведенной уплате (secu­rity).

В классическую эпоху обязательство из стипуляции прекра­щалось только посредством acceptilatio — символического испол­нения в форме конгруэнтных вопросов и ответов (Gai., 3,169): "Quod ego tibi promisi, habesne acceptum?" ("Получил ли ты то, что я тебе пообещал?") — "Habeo" ("Получил"). Такая абстракт­ная форма делала acceptilatio удобным средством прощения долга из любого обязательства, если ему предварительно придавалась вербальная форма.

В постклассическую эпоху стипуляция становится instru-mentum — письменным документом, составление которого су­щественно для возникновения обязательства — ad substantiam actus (в отличие от документов, служивших лишь для доказа­тельства сделки — ad probationem); в нем указывалась causa obligationis. В 472 г. конституция императора Льва устанавливает, что стипуляция может заключаться любыми словами, выражаю­щими существо соглашения ("quibuscumque verbis pro consensu contrahentium compositae", — C.8,37,10), и проблема соотношения между содержанием подлежащего договора и торжественной формой снимается. Юстиниан, реципировав конституцию Льва, восстанавливает категорию контрактов verbis, но вместе с тем до­пускает, чтобы при наличии документа слова стипуляции счита­лись произнесенными. Единственным формальным требованием к стипуляции остается присутствие сторон в момент заключения договора (1.3,19,12). Присутствие же презюмировалось так, что для опровержения сделки с формальной стороны требовалось до­казать отсутствие контрагента в данном городе в день заключе­ния стипуляции (С.8,37,14,2 а.531).

§2. Обещание установить приданое (dotis dictio)

Обещание приданого дается в присутствии жениха в форме одностороннего заявления невесты, или ее домовладыки, или должника одного из них по приказу кредитора (Gai Epit, 2,9,3). Другие лица прибегали для установления приданого к обычной стипуляции (dotis promissio). Эффектом этих актов было появле­ние на стороне супруга требования dare oportere.

Глава 2. Вербальные контракты (verbis)

§3. Клятвенное обещание либерта (promissio iurata liberti)

При отпущении на волю либерт давал патрону клятвенное обещание, обязываясь к предоставлению в его пользу услуг (operae libertorum). Promissio строго определяла содержание и качество, продолжительность и периодичность предоставлений, и патрон не мог потребовать большего. Если патрон был не в со­стоянии воспользоваться услугами либерта сам, он мог приказать ему исполнить обещанное в пользу своих друзей.

Iul., 1 ex Min., D. 38,1,27:

Si libertus artem pantomimi Если же либерт владеет искус-
exerceat, verum est debere ством пантомимы, правильно,
еит поп solum ipsi patrono, чтобы он должен был предостав-
sed etiam amicorum ludis лятъ бесплатные услуги не только
gratuitam operam praebere: самому патрону, но и на праздни-
sicut еит quoque libertum, ^ках друзей [патрона]; равным об­
оих medicinam exercet, ve- Р^азом правильно, чтобы тот ли-

rum est voluntate patroni J¹™' ^К0ТО0Р^{ът 3}"^аето „медицину,

.... ■ бесплатно лечил друзей патрона

curaturum gratis amicos ems. _{nQ ezQ желанию Ве}§*_чтобы ^_оль.

neque enim oportet patro- _{30ватъся услугами своего либерта>}

пит, ut opens liberti sui uta- _namp_0Hy необязательно постоянно

tur, aut ludos semper facere устраивать праздники или хво-

aut aegrotare. рать.

Этот вид односторонней стипуляции отличает религиозный ха­рактер, несвойственный римскому праву. Гай говорит, что promissio iurata liberti представляет собой уникальную гипотезу, когда из клятвы возникает обязательство ("haec sola causa est, ex qua iureiurando contrahitur obligatio", — Gai.,3,96), и что другие случаи можно встретить только в практике перегринов. Источником обяза­тельства либерта является не юридически значимая вербальная фор­мула, а религиозная сила клятвы ("liberti поп tarn verborum solem-nitate, quam iniurandi religione tenentur", — Gai Epit, 2,9,4).

§4. Обещание в пользу гражданской общины (pollicitatio)

Правовые последствия (в плане ius extraordinarium) имело также обещание (pollicitatio), данное в одностороннем порядке в пользу гражданской общины (municipium, colonia) о постройке здания, цен­ном даре, передаче денежной суммы и т. п. Обязательство возника­ло в случае, если обещание давалось на правомерном основании (iusta causa), например ввиду намерения получить магистратуру (ob honorem decernendum) или в связи с вступлением в должность

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

(ob honorem decretum). Если лицо, давшее обещание (pollicitatus), приступало к его исполнению, оно становилось обязанным даже в отсутствие основания для pollicitatio (D.50,12,1,2).

Сходные последствия в плане ius sacrum имело также обеща­ние, данное божеству (votum).

Глава 3 Литтеральные контракты (litteris)

Цивильное обязательство возникает и в случае, если воля сторон получила письменную фиксацию (litteris).

Литтеральные контракты возникли в практике гражданского оборота на рубеже III—II вв. до н. э. и получили признание благо­даря interpretatio prudentium. Их широкое распространение в классическую эпоху отражено в табличках из Геркуланума.

Домовладыка вел учет расходов и поступлений в домашний бюджет в специальной книге — codex accepti et expensi, занося туда имена своих должников — nomina³⁶. Запись сама по себе не устанавливала долг, но лишь регистрировала его. Однако, если по соглашению с должником долг по какому-либо основанию фикси­ровался кредитором как уплаченный (acceptum ferre), а затем заносился в книгу расходов (codex expensi) как денежный заем (expensum ferre), то causa obligationis менялась на контракт litteris. Такая новация обязательства — expensilatio — посредст­вом перезаписи долга (требования) — nomen transscripticium — происходила не только с заменой causa (a re in personam), но и с переменой стороны в обязательстве (a persona in personam).

Gai., 3,128—130:

Litteris obligatio fit veluti no- Обязательство устанавливается в

minibus transscripticiis. Fit письменной форме, например по-

autem nomen transscripti- средством перезаписанных требо-

cium duplici modo, vel a re ^ваний- Перезаписанное же требова-

, ние возникает двумя способами:
in personam vel a persona in _a

^r ^ или от дела к лицу, или от лица к

personam. _лщу

129. <А re in personam trans>- От дела к лицу перезапись произ-

scriptio fit, veluti si id quod tu водится, если, например, то, что ты

ex emptionis causa aut con- будешь должен мне на основании ку-

ductionis aut societatis mihi пли, или найма, или договора това-

debeas, id expensum tibi tulero. рищества, я запишу тебе в долг.

³⁶ Видимо, благодаря этой практике слово "nomen" и получило зна­чение "требование по обязательству", а также "долг".

Глава 3. Литтеральные контракты (litteris)

130. A persona in personam От лица к лицу перезапись про-
transscriptio fit, veluti si id изводится, если, например, то,
quod mihi Titius debet tibi id что мне должен Тиций, я запишу в
expensum tulero, id est si долг тебе, то есть если Тиций де-
Titius te delegaverit mihi. легирует тебя мне.

Эти контракты были подобны займу (mutuum) и считались исключительно римским явлением: по мнению Нервы (Gai., 3,132), они были совершенно недоступны перегринам³⁷. Требования по ним защищались кондикционными исками и, прежде всего, по­средством actio certae creditae pecuniae, поскольку их объектом обычно была денежная сумма.

Действительного движения денежных средств при перезапи­си не происходит, поэтому обязательство возникает не re, a litte­ris.

От nomina transscripticia римские юристы отличают nomina arcaria — кассовые записи, фиксировавшие реальный платеж.

Gai., 3,131:

Aha causa est eorum nomi- Иное основание имеют те записи
пит quae arcaria vocantur. требований, которые называются
In his enim rei, поп littera- кассовыми. Ведь при них обяза-
rum obligatio consistit, quip- гпелъство основано на передаче ве­
ре поп аШег valent, quam si ™<^и> ^{а не па} письме, ибо они имеют

.. силу, не иначе как если отсчитаны

numerata sit ресипга; пите- _ "' _ _

..,., деньги; уплата же денег создает

ratio autem pecuniae re facit ^э,. „

_, реальное обязательство. По этой
obliqationem. Qua de causa

^э ^ причине мы правильно скажем,

recte dicemus arcaria nomina _{цто кассовые записи не создают}
nullam facere obligationem, _{никакого} обязательства, но co­
sed obligationis jactae testi- ставляют доказательство уже ус-
monium praebere. тановленных обязательств.

Обязательства, установленные litteris, по принципу actus con-trarius прекращались акцептиляцией (acceptum ferre) в той же форме. Абстрактный характер новирующей записи не препятст­вовал жесткой зависимости нового обязательства от соглашения сторон, при пороке которого expensilatio была ничтожна в плане ius civile. Запись в расходной книге становилась доказательством

³⁷ Перезапись a re in personam сабинианцы считали доступной перегринам (Gai., 3,132), видимо, ориентируясь в этом случае на модель новирующей стипуляции, а не займа.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

долга только в том случае, если ей соответствовала запись об ас-ceptum в книге должника.

Совсем другое значение имели письменные документы в гражданском обороте эллинистического мира: их составление бы­ло не только формой установления обязательства (ad substantiam actus), но и формой существования требования, содержание кото­рого не столько фиксировалось, сколько воплощалось в докумен­те. Утрата документа прекращала обязательство. Причисление таких обязательств к контрактам litteris условно. Следовало бы говорить о письменной форме стипуляции, что отразилось и в словах Гая (Gai., 3,134):

Praeterea litterarum obligatio Кроме тою, считается, что обя-

fieri videtur chirographis et зателъство письменного типа воз-

syngraphis id est, si quis de- пикает посредством осирографов и

here se aut daturum se scri- синграфов, то есть когда кто-либо

к„+..•♦„ „„;);„„+ „„• „„___ „,.:..„ записал, что он должен или что

oat; ita scilicet si eo nomine

,..,. ^ _., ему должно быть дано; постолъ-

stipulatio поп fiat. Quod ое- ^и

,,... ку, конечно, поскольку по этому

nus obhgationis propnum ре- _я

^а г г г делу не возникает стипуляции.

regnnorum est. Этот род обязательства свойст-

вен перегринам.

Описание Гая согласуется только с формой хирографов (XEipoypctcpov), которые составлялись от первого лица; более древ­няя форма синграфов (аиуурасргО представляла собой документ, в объективной форме описывавший отношение между сторонами.

Литтеральные контракты выходят из употребления к концу классической эпохи, когда они полностью сливаются с пись­менной стипуляцией — instrumentum. Об отмирании nomina transscripticia прямо говорится в Институциях Юстиниана (1.3, 21). Четырехчастное деление форм контрактов было спасе­но тем, что вводилось различение между требованием из сти­пуляции, которое могло быть опровергнуто посредством ех-ceptio non numeratae pecuniae, и тем, которое по истечении двухлетнего срока (С.4,30,14) становилось неопровержимым. Считалось, что при этом вербальное обязательство отпада­ло ("cessante... verborum obligatione") и должник начинал отве­чать по контракту литтерального характера ("scriptura oblige-tur", — 1.3, 21).

Глава 4. Реальные контракты (re)

Глава 4 Реальные контракты (re)

Категория реальных контрактов выделяется по форме их заклю­чения: для возникновения обязательства, помимо соглашения сторон, необходима передача вещи должнику. Это требование восходит к древним магическим представлениям, по которым сам факт контакта с чужой вещью вел к личному подчинению ее признанному хозяину. Ответственность держателя в силу самого получения вещи — re teneri — просматривается и в ситуациях деликтного характера (на­пример, кражи — furtum rei), и при общей собственности (res com­munis), которая автоматически ведет к возникновению обязатель­ственных отношений между участниками. С утверждением класси­ческого понимания обязательств* специфическая форма реальных контрактов стала своеобразной гарантией должника, поскольку сделка не вступала в силу и обязательство не возникало до тех пор, пока объект соглашения не переходил в его руки.

§1. Заем (mutuum, pecunia credita)

Mutuum — институт ius civile. По договору займа возникает одностороннее обязательство: должник (заемополучатель), полу­чив в собственность родовую вещь (genus), принадлежавшую кре­дитору (заимодавцу), обязуется возвратить (dare oportere) такое же количество таких же вещей (tantundem eiusdem generis).

Должник становится собственником вещей, полученных от кредитора, и может распоряжаться ими по своему усмотрению. Объектом займа являются не эти вещи, но такие же, поэтому да­же случайная гибель вещей, полученных взаймы, не прекращает обязательства. На стороне кредитора сразу же возникает требо­вание, защищенное actio certi (в древности — legis actio per con-dictionem): actio certae creditae pecuniae или condictio certae rei (или condictio triticaria³⁸). Однако в отличие от договора мены, контракт займа предполагает разумный начальный срок возникновения тре­бования на стороне лица, осуществившего перенос собственности (Gai. D.13, 3,4), и datio заимодавца представляет собой не предостав­ление, а необходимую форму заключения контракта.

Datio могла заключаться и посредством traditio brevi manu.

³⁸ Название "condictio triticaria", дословно: "пшеничная кондикция" ("triticum" — "пшеница"), показывает, что первоначально по этому иску истребовались только зерновые. Однако уже в классическую эпоху сфера его применения расширяется и название иска становится эмблематическим.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

Ulp., 22 ad ed., D. 12,1,9,9:

Deposui apud te decern <mi- Я отдал тебе на хранение десять

lia> postea permisi tibi uti: тысяч и затем позволил тебе ими

Nerva Proculus etiam ante- пользоваться: Нерва и Прокул гово-

„ „ „ + __.• „ рят, что даже до того, как они

quam moveantur, condicere К., ' '

^ ^ ^.,., будут потрачены, я могу их ис-

quvi mutua tibi haec posse ^_боватъ ^ _тебя посредством
aiunt, et est verum, ut et кондикционного иска как данные
Marcello videtur: animo enim взаймы, и это правильно, как пред-
coepit possidere. ergo transit ставлялосъ и Марцеллу: ведь по-
periculum ad eum, qui реси- средством намерения он [поклаже-
niam mutuam rogavit et принимателъ] начал владеть,
poterit ei condici Итак, риск переходит на того,

кто испросил деньги взаймы, и можно будет вчинить против него кондикционный иск.

Депозитарий не владеет, поэтому перемена causa possessionis на основании договора с собственником (что на субъективном уровне проявляется как появление animus possidendi) существенна для пе­рехода собственности и установления займа. Сходная гипотеза в ситуации договора поручения, когда прокуратор испрашивал у dominus negotii взаймы деньги, полученные при ведении его дел, по мнению Юлиана (Afr. D.17,1,34), не могла стать основанием для за­ключения mutuum, так как нарушалось бы требование реального ха­рактера этого контракта. Юлиан, однако, признавал mutuum заклю­ченным не только тогда, когда вещь была предварительно оставлена на хранение у будущего заемополучателя, но и при delegatio dandi (если отношение между делегатом и делегатарием заключалось в causa credendi), когда делегатарий становился должником делеганта. На этом основании Ульпиан пересмотрел выводы мэтра.

Ulp., 31 aded., D. 12,1,15:

Singularia quaedam recepta В области договора займа приняты

sunt circa pecuniam creditam, некоторые специфические правила,

nam si tibi debitorem meum Например, если я приказал моему

,,,. должнику уплатить тебе деньги,

xussero dare pecuniam, оЫг- _{mQ ты} ^y_cJ_meuib обязанным _в ^

garts mint, quamvis meos пользу, даже если ты не получал мо-

nummos поп acceperis: quod их монет: следовательно, раз это

igitur in duobus personis re- принято в отношении двоих лиц,

cipitur, hoc et in eadem per- тпо это должно быть принято и в

sona recipiendum est, ut, cum отношении одного лица, так чтобы,

ex causa mandati pecuniam ^когда ™ы должен мне деньги на

.,.,, ^ ^Г.^ ^ основании договора поручения и было

mihi debeas et convenent, ut _{уговорен0) ЧГТЮ}&ьТты удержал их на

crediti nomine earn retineas, основании займа, считалось, что

vrideatur mihi data pecunia et а деньги были мне переданы и от меня

те ad te profecta. поступили к тебе.

Глово 4. Реальные контракты (re)

Ульпиан, как и Юлиан, не может признать, что деньги, выру­ченные при ведении чужих дел, получены по воле принципа­ла — dominus negotii (что составляло бы полную параллель с delegatio dandi), но он готов допустить, что прокуратор в качестве должника способен по воле dominus negotii передать эти деньги самому себе и тем заключить договор займа со своим прежним кредитором. Такая конструкция позволяет преодолеть необходи­мость предварительного переноса собственности на вырученную сумму в пользу dominus negotii и свести реальный аспект отно­шения к консенсуальному.

Заем вступает в силу лишь в том случае, если datio перено­сит собственность.

Поскольку объем долга точно соответствовал объему получен­ного от заимодавца, заем мог быть только беспроцентным. Лишь в случае просрочки исполнения на долг начислялись проценты. Для назначения процентов (usurae) при заключении договора прибега­ли к специальной стипуляции — stipulatio usurarum; в против­ном случае голое соглашение о процентах — nudum pactum — порождало лишь obligatio naturalis (D.46,3,5,2; Paul., Sent, 2,14,1).

Публичная власть стремилась обуздать алчность ростов­щиков, фиксируя максимальный размер процента по займам законодательно (leges fenebres). Уже XII таблиц (8,18 — Тас, Ann., 6,16) установили 12% максимум (foenus unciarium)³⁹. Против ростовщиков-нарушителей предусматривался штраф в четырехкратном размере ущерба (Cato, de agr., praef.), a no lex Marcia (104 г. до н. э.) — даже наложение руки — legis actio per manus iniectionem. В эпоху Принципата нормальный раз­мер процента устанавливается в 12% годовых (usurae cente-simae — 1% в месяц), так что стипуляция, в которой преду­сматривался более высокий процент, была ничтожна. Одно позднее свидетельство (Paul., Sent., 2,14,2 и 4) говорит о том, что полученное сверх 12% процентов засчитывал ось в счет по­гашения долга или подлежало истребованию посредством соп-dictio indebiti. Юстиниан под влиянием христианской агитации сократил размер максимального процента вдвое — до 6% (С.4, 32,26,2 а.528).

Такая борьба с ростовщичеством подобна законодательному установлению цен — в данном случае на наличные деньги.

³⁹ Эта цифра в романистике интерпретируется по-разному: одни считают этот процент ежемесячным (и получают в итоге 100% годо­вых, хотя в ту эпоху в году было только 10 месяцев), другие — еже­годным.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

§2. Морской заем (foenus nauticum, pecunia traiecticia)

Денежная сумма или другие родовые вещи могли быть объек­том особого кредитного соглашения, возникшего в практике морской торговли (и хорошо известного по греческим источникам IV *в. до н. э.), когда кредитор нес риск случайной гибели вещи и мог вчинить иск только по возвращении корабля должника в порт, но при этом договор предполагал начисление процентов (foenus), размер которых был неограничен (Paul., Sent., 2,14,3). Предполагалось, что на полученные взаймы средства должник-купец сумеет совершить за морем выгодную торговую операцию и разделит доход с кредитором. Контрактный риск (periculum) пе­реходил на кредитора с момента, когда корабль должен был вый­ти в море (D.22,2,3), и лежал на нем, пока должник не впадал в просрочку (Pap. D.22,2,4 pr).

Этот договор представляет собой своеобразную societas unius rei (negotii) — совместное предприятие ради достижения общей коммерческой цели. С этой точки зрения распределение кон­трактного риска не является невыгодным для кредитора: купец-должник рискует своим кораблем, предоставляет свой труд, участвуя и в затратах, и в прибылк. Обязательство бьшо по необходимости односторонним, так как дело велось только одним из участников.

Требование кредитора защищалось посредством специаль­ного иска — actio pecuniae traiecticiae (D.15,1,3,8), введенного, очевидно, претором перегринов. Помимо этого, обычно (как свидетельствует Лабеон, — Labeo D.22,2,9) заключалась stipulatio роепае, которая обеспечивала кредитора на случай гибели вещи по вине должника. В связи с этой стипуляцией pecunia traiecticia и обсуждается в трудах prudentes (фигура известна уже Сервию, — D.22,2,8), которые, по всей вероятности, не считали этот договор займом⁴⁰.

Классификация foenus nauticum по модели mutuum, очевидно, связана с реальной структурой контракта и односторонним ха­рактером обязательства. С этой точки зрения требование креди­тора оказывается обусловленным успехом предприятия, а увели­чение ответственности должника — следствием распределения риска, так что высокие проценты по займу имплицированы в

⁴⁰ В титуле преторского эдикта "De rebus creditis" foenus nauticum не упоминается; в Дигестах он трактуется в связи с вопросом о процентах и просрочкой сразу после эдикта курульных эдилов и стипуляции на случай эвикции проданной вещи (de evictione), что позволяет соотнести этот раздел с заключительной частью эдикта (и комментариев "Ad edictum").

Глово 4. Реальные контракты (re)

структуре договора и специальной стипуляции о процентах не требуется. Цервидий Сцевола говорил в этой связи о цене риска ("periculi pretium", — D.22,2,5 pr) и конструировал контракт как заключенный под условием, подобно тому как атлет, испросив­ший деньги для участия в состязании, обязуется в случае своей победы возвратить с превышением. В таких случаях pactum, включенный в структуру договора, приводит к увеличению обя­занности без дополнительной стипуляции ("pactum sine stipula-tione ad augendam obligationem prodest", — Scaev. D.22,2,5,1).

§3. Ссуда (commodatum)

По договору ссуды индивидуально определенная вещь (species), непотребляемая при ее хозяйственном использовании (или считаемая таковой), безвозмездно передается во временное пользование другому лицу. Если в ссуду дается потребляемая вещь, то она должна использоваться не по назначению, например, когда диковинные фрукты ссужают не для употребления в пищу, а лишь для украшения пиршественного стола, ради большей пом­пезности или напоказ — commodatum ad pompam seu ostenta-tionem (по словам средневековых юристов). Еще Лабеон полагал, что в ссуду могут быть даны только движимые вещи, усматривая в противном случае установление пользования (usus), а не com­modatum. Это ограничение было преодолено Кассием (D.13,6,1,1).

Обязательство из договора ссуды является потенциально двусторонним: обычно кредитором выступает только ссудодатель, но если ссудоприниматель произвел на содержание и улучшение вещи необходимые расходы, он может взыскать их с ссудодателя посредством встречного иска — actio commodati contraria. С дру­гой стороны, ссудодатель не имеет права потребовать возвраще­ния предоставленной в ссуду вещи до условленного срока или если при этом ссудоприниматель лишится возможности добиться поставленной хозяйственной цели (например, когда в ссуду даны бревна для подпорки дома). В таких случаях ссудопринимателю дается actio contraria utilis (D.l3,6,17,3). В отличие от договора аренды, обязанности ссудодателя обеспечить предусмотренное до­говором пользование вещью не соответствует обязанность ссудо­принимателя оплатить услугу или возместить ему расходы. Дого­вор ссуды отличает безвозмездность пользования, поскольку он основан на дружеских отношениях (amicitia). Если ссудопри­ниматель возвращает хозяину вещь в целости и сохранности, обязательство из ссуды прекращается.

Пределы полномочий ссудопринимателя строго определены целью пользования: если он пользуется вещью иначе, чем указа-

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

но в договоре, он совершает furtum usus (кражу пользования). Поскольку ссуда устанавливается в интересах ссудопринимателя, он отвечает не только за dolus, но и за culpa (как считал уже Квинт Муций, — D.13,6,5,3). В классическую эпоху развитие принципа utilitas contrahentium приводит к тому, что за норму признается и ответственность ссудопринимателя за custodia (у республиканских юристов это в ряде случаев вызывало сом­нения, — D.13,6,5,6), а ответственность за culpa трактуется как diligentia quam suis (Gai. D.13,6,18 pr: "diligentiam praestanda est, qualem quisque [diligentissimus] pater familias suis rebus adhibet" — "должна быть обеспечена заботливость, которую проявляет всякий [заботливейший] хозяин о своих вещах"). Последова­тельное применение критерия хозяйственной выгоды сторон за­ставило многих юристов заключить, что когда ссуда устанавли­вается в обоюдном интересе, ссудоприниматель должен отвечать лишь за dolus.

Gai., 9 ad ed.prov., D. 13,6,18 pr:

Haec ita, si dumtaxat acci- Так [распределяется ответствен-

pientis gratia commodata sit ность] -тогда, когда вещь отдана в

res, at si utriusque, veluti si ссуду лишь в интересе ссудоприни-

соттипет amicum ad се- мателя, но если в интересе обоих,

nam invitaverimus tuque eius например, если мы пригласили на

rei curam suscepisses et ego ужин общих друзей, и ты взял на

tibi argentum commodave- себя заботу об этом деле, и я ссужу

rim, scriptum quidem apud тебе серебряную посуду, я нахожу,

quosdam invenio, quasi do- что у некоторых написано, будто

lum tantum praestare debeas... ты отвечаешь только за умысел...

В данном случае распределение ответственности подобно то­му, которое предусмотрено при договоре товарищества (societas), когда участники товарищества отвечают только за умысел, что соответствует сходству подлежащих интересов сторон.

Periculum несет ссудоприниматель, но в ситуации furtum usus контрактный риск перераспределяется (D.13,6,5,7). Например, в ссуду была дана серебряная посуда с тем, чтобы пользоваться ею на дружеской пирушке, а ссудоприниматель взял ее с собой в путешествие: он отвечает теперь даже за случайную гибель ве­щей (D.13,6,18 pr).

Ссудоприниматель не считается владельцем (D.13,6,8), но он располагает штрафным иском из воровства (actio furti), так как в его интерес входит сохранность вещи (Gai., 3,206).

Глава 4. Реальные контракты (re)

Иск из контракта ссуды — actio commodati — имел две фор­мулы: in ius и in factum concepta (Gai., 4,47). Первая принадлежа­ла к типу iudicia bonae fidei и имела condemnatio в объеме "quidquid ob earn rem dare facere oportet ex fide bona" ("все, что по этому делу следует дать, сделать по доброй совести"), вторая была иском stricti iuris, но в отличие от других исков этого типа имела condemnatio "quanti ea res erit" ("сколько будет стоить эта вещь"), а не "quanti ea res est" ("сколько стоит эта вещь") и пред­полагала litis aestimatio под присягой истца (D.13,6,3,2). Очевидно, претор перегринов, создавая этот иск (во II в. до н. э.), ориенти­ровался на уже сложившиеся нормы регулирования отношений между ссудодателем и ссудопринимателем по принципу bona fides. Эти критерии выработались в рамках фидуциарной сделки (fiducia cum amico), одной из функций которой было установление ссуды. Появление среди iudicia bonae fidei специальной actio commodati (с I в. до н. э.) означало возникновение в системе ius civile особого контракта commodatum.

§4. Поклажа (depositum)

По договору поклажи движимая вещь, неподверженная тле­нию (или считаемая таковой), передается на хранение другому лицу. Обязательство является потенциально двусторонним: обыч­но кредитором выступает только поклажедатель (депонент), но поклажеприниматель (депозитарий) может взыскать с него из­держки на хранение и содержание вещи посредством встречного иска — actio depositi contraria. Возможна также exceptio doli, ко­торая позволяет депозитарию выиграть процесс по actio depositi directa и удержать вещь у себя (ius retentionis, как и при rei vindicatio), если истец-депонент не возместит ему расходы.

Договор поклажи принципиально безвозмездный и основан на дружбе (amicitia). Поклажеприниматель не владеет вещью, сдан­ной ему на хранение, но лишь осуществляет держание (D.16,3, 17,1). Он обязан хранить вещь, не имея права пользоваться ею (иначе он совершает furtum usus), и должен вернуть ее депоненту в целости и сохранности по первому требованию. Periculum лежит на депоненте. Даже если объектом поклажи являются родовые вещи (genus), они рассматриваются как species и их гибель или пропажа освобождает депозитария.

Депозитарий отвечает за dolus, а также за diligentia quam suis, приравненную классиками к dolus ("culpa latior", — Cels. D.16,3,32). Ответственность за culpa lata или magna neglegentia (грубую небрежность) появляется только в конце постклассиче-

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

ского периода⁴¹. Небрежность (neglegentia) не порождает ответст­венности депозитария за неисполнение (Gai., 2 aur., D.44,7,1,5):

Is quoque apud quern rem Тот же, у кого мы оставляем ка-
aliquam deponimus, re nobis кую-либо вещь на хранение, обя-
tenetur: qui et ipse de ea re зуется в нашу пользу посредством
qua'm acceperit restituenda вещи: он лично обязуется к тому,
tenetur. sed is etiamsi neg- чтобы та вещь, которую принял,
legenter rem custoditam ami- была возвращена. Но даже если он по
serit, securus est: quia enim небрежности утратит хранимую
поп sua gratia accipit, sed вещь, ответственность не наступа-
eius a quo accipit, in eo solo em: ибо он принял вещь не для своей
tenetur, si quid dolo perierit: пользы, а к выгоде того, от кого он
neglegentiae vero nomine ideo принял, и он отвечает только за
поп tenetur, quia qui negle- то, если что-то погибло по его
genti amico rem custodien- умыслу, так как тот, кто заклю-
dam commitit, de se quaeri чил соглашение о хранении вещи с
debet. небрежным другом, должен спраши-

вать с себя.

Если объектом поклажи были опечатанные деньги (pecunia obsignata) и поклажеприниматель впал в просрочку, на капи­тал начислялись проценты. Если же собственник⁴² дозволит поклажепринимателю пользоваться деньгами, отношение пере­ходит в заем, как только депонент воспользуется и тем самым овладеет ими (D.12,1,9,9; 12,1,10; Coll., 10,7,9). Эту ситуацию интерпретаторы назвали depositum irregulare. Как заем отно­шение рассматривается и в том случае, если собственник, ко­гда депозитарий впал в просрочку или воспользовался приня­тыми на хранение деньгами, предпочтет начислить и взыс­кать с него проценты (D.16,3,7,2), вместо того чтобы прибегнуть к иску из договора поклажи и к штрафному иску из воров­ства (D.16,3,29 pr).

Иск о поклаже — actio depositi — имел две формулы: in ius и in factum concepta (Gai., 4,47). Первый входил в категорию исков bonae fidei и имел соответствующую intentio; второй был иском строгого права (actio stricti iuris), но с condemnatio "quanti ea res

⁴¹ Ср. конституцию Александра Севера 234 г. в Coll.,10,8 и ее интер­
полированный вариант в С.4,34,1.

⁴² Для роли поклажедателя существенно наличие владения, но не
собственности, поэтому сдать вещь на хранение добросовестному лицу
может и несобственник, например вор (D.16,3,1,39) или грабитель (D.16,3,
31,1).

Глава 4. Реальные контракты (re)

erit"⁴³. В этом иске обвинительное решение зависело от наличия dolus malus на стороне поклажепринимателя. Ulp., 30 ad ed., D. 16,3,1,16:

Si res deposita deterior red- Если сданная на хранение вещь datur, quasi поп reddita agi возвращается ухудшенной, можно depositi potest: cum enim «чинить иск из договора поклажи,

deterior redditur, potest dici ^{как ес}*^{и бы} °^{на не бьила} «™враще-
,,,,,, на: ведь когда вещь возвращается

dolo malo redditam поп esse. -> -

«и», _too_t. y_XyQ_meHH0U) можно сказать, что

она не была возвращена по злому умыслу.

Упоминание dolus malus в иске претора перегринов позволяет предполагать зависимость института iuris gentium от сложив­шегося в гражданском обороте соблюдения fides, как при кон­тракте fiducia со сходной функцией (fiducia cum amico). Этот аспект проявился и в увеличении ответственности поклажеприни­мателя в случае, если поклажа совершается вынужденно, по при­чине беспорядков, пожара, землетрясения или наводнения (tu-multus, incendii, ruinae, naufragii causa), — так называемое depo-situm necessarium seu miserabile (вынужденная или несчастная поклажа): в таком случае иск давался в двойном размере — in duplum⁴⁴. Понятийные средства, к которым прибегает Ульпиан для объяснения различения ситуаций поклажи и объема ответ­ственности по actio depositi с формулой in factum concepta, пока­зывают, что логика преторской защиты определялась идеей fides.

Ulp., 30 ad ed., D. 16,3,1,4:

Haec autem separatio causa- Различение этих гипотез имеет

rum iustam rationem habet. правомерное основание. Ибо когда

.,.,,.. кто-либо выбирает доверие и сдан-

оигрре cum quis fidem elegit _{HQe т хранек}^ _{ш вощ}^_{цается> т}

пес depositum redditur, con- должен быть удовлетворен прос-

tentus esse debet simple, cum тым взысканием стоимости вещи,

veto extante necessitate depo- когда же он сдает на хранение по

nat, crescit perfidiae crimen et необходимости, то преступление

publica utiUtas coercenda est fV^Mcmea возрастает и должна

j Г ' быть взыскана публичная польза

mndicandae rex риЫгсае causa: посредством иска на публичном

est enim inutile in causis основании: ибо в делах такого рода

huiusmodi fidem frangere. нарушение доверия гибельно.

⁴³ Формулы приводятся в разд. III, гл. 2, §1

⁴⁴ Ответственность in duplum no actio depositi при гипотезе deposi­
tum miserabile находит соответствие в известии о законе XII таблиц
(Paul., 2 sent. Coll., 10,7,11), в котором в оригинале, видимо, речь шла о
manus iniectio.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

Очевидно, Ульпиан относил actio depositi с condemnatio в двойном размере к смешанным искам (actiones mixtae).

§5. Секвестрация (sequestrum)

Классики рассматривают этот договор как вариант контракта поклажи, особенность которого состоит в том, что в поклажу сдают вещь несколько лиц сообща. Обычно к секвестрации прибе­гали во время процесса о вещи с тем, чтобы она была выдана по­бедителю (Mod., 6 pand., D.50,16,110). При этом возникает особый режим условной солидарности на активной стороне отношения, принципиально отличный от поклажи общей вещи (Flor., 7 inst, D.16,3,17 pr). Под условием находится определенность лица кре­дитора, в пользу которого секвестрарий должен будет произвести исполнение.

Paul., 2 ad ed., D. 16,3,6:

Proprie autem in sequestre est Существенна же в секвестрации
depositum, quod a pluribus поклажа, совершаемая несколъки-
in solidum certa condicione ми лицами солидарно на определен-
custodiendum reddendumque ном условии для охраны и возвра-
traditur. щения [вещи].

Обычно условие реализуется с выявлением победителя судебного спора (Labeo D.16,3,33), который и получает actio se-questraria для истребования вещи. Отношение секвестрации ос­новано на fides. В соответствии с этим следует предполагать на­личие, помимо формулы in factum concepta, и формулы in ius с intentio "ex fide bona". Для взыскания издержек на содержание вещи секвестр управомочен на actio contraria, а также на exceptio doli, которая позволяет ему реализовать право произвести удер­жания в свою пользу (ius retentionis).

Цель секвестрации при процессе in rem составляет проблему, поскольку секвестр, в отличие от депозитария, признается вла­дельцем (D.16,3,17,1), а ответчик не был заинтересован в том, что­бы, утратив владение, лишиться преимуществ в распределении onus probandi (бремени доказывания), а обеспечить своему про­тивнику получение спорной вещи в натуре.

Секвестрация представляется оправданной в рамках процесса agere in rem per sponsionem, когда ответчик может пойти на по­клажу вещи у третьего лица, с тем чтобы избежать ответст­венности по многочисленным cautiones, необходимым для установ­ления процесса.

Глава 4. Реальные контракты (re)

IuL, 2 ex Min., D. 41,2,39:

Interesse puto, qua mente Полагаю, есть разница, с каким на-
apud sequestrum deponitur мерением вещь отдается секве-
res. Nam si omittendae pos- ^стРУ- ^{Ведъ если} Р^ади утраты вла-
sessionis causa, et hoc aperte ^дения- ^{и это быЛ0} открыто зале-
,,., ^Г лечо, то приобретателъная дав-

fuerit avvrobatum, ad usuca-,-

' ^u^^,uuu™'"> "" ^оил-" костъ более не течет в пользу

ргопет possessio eius parti- _{тих стором; если же она} ^а^
bus поп procederet: at si custo- ется в поклажу ради сохранения,
diae causa deponatur, ad usu- установлено, что это давностное
capionem earn possessionem владение продолжается в пользу
victori procedere constat. победителя.

Юлиан указывает, что секвестрация на время процесса in rem, независимо от ее цели (omittendae possessionis causa или custodiae causa), лишает ответчика владения и прерывает течение давности. Даже при секвестрации ради сохранения вещи, usucapio продолжается в пользу победителя (который еще не определен), а не в пользу ответчика-владельца. Основанием различения двух гипотез является наличие или отсутствие у сторон (во внимание принимается воля обеих сторон!) намерения прекратить владение, что согласуется с тем, что секвестрацию всегда осуществляют несколько лиц сообща. Обе стороны претендуют на приобретение вещи по давности, и их положение во владении сходно. Такая ситуация возможна при общей бонитарной собственности или при совместном наследовании по преторскому праву, но в этом случае предметом спора может быть только раздел общей вещи. Одно­временное владение противников сочетается с претензией обоих на приобретение по давности только в случае конкуренции зало­гового права кредитора с вещным правом залогодателя. Если ре­альный залог (pignus datum) установлен бонитарным собственни­ком и кредитор предъявляет ему actio Serviana, обе стороны в процессе могут рассчитывать на течение приобретательной давно­сти в свою пользу. Сходная ситуация возникает при фидуциарном залоге (fiducia cum creditore), когда с нарушением fides фидуци-ант стремится к usureceptio, а фидуциарий истребует вещь как свою на основании предшествующей манципации.

§6. Фидуциарный договор (fiducia)

Договор fiducia заключался в форме mancipatio или in iure cessio с самыми разнообразными целями. Гай (Gai., 2,60) выделяет два вида фидуциарного соглашения: с другом и с кредитором — fiducia cum amico и fiducia cum creditore (contracta). В первом случае fiducia оформляла договоры поклажи, ссуды, поручения, во втором служила установлению реальной гарантии обязатель-

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

ства. Эта функциональная дифференциация вторична: структура контракта во всех случаях одинакова.

Fiducia является реликтом древней универсальной сделки nexum, заключавшейся в манципационной форме и расторгавшейся посредством solutio per aes et libram. Эффект либрального ритуала определялся содержанием сопровождавшего акт заявления (nuncu-patio), за которым закон XII таблиц (6,1) признал нормативную силу. Со становлением института частной собственности среди сделок per aes et libram выделился акт с реальным эффектом — mancipatio, с которым в классическую эпоху и ассоциировался либральный риту­ал. Единство формы при функциональном разнообразии сказалось в том, что либральные сделки с обязательственным эффектом стали мыслиться как варианты манципации. Этому способствовало также то, что все они, в том числе и собственно mancipatio, основывались на личной связи между сторонами — fides, определявшей конформ­ность нормам принятого в таких случаях поведения. Можно предпо­лагать, что первоначально fides была основой реального эффекта сделки: обязанность mancipio dans состояла в обеспечении титула приобретателя⁴⁵, а позже, когда нормой стала индивидуальная при­надлежность в обороте, роль fides свелась к средству побудить фи­дуциария к передаче веши ее прежнему хозяину. Вещь возвра­щалась в форме обратной манципации — remancipatio (если фидуци-ант, завладев ею, не осуществлял обратное приобретение по давно­сти — usureceptio).

Фидуциарный договор в функции реальной гарантии обяза­тельства — это вариант сделки, устанавливавшей ответственность в форме перехода во власть кредитора определенной вещи должника. Этот вид гарантии, сохранившийся после отмены nexum в узком смысле слова (когда было запрещено обращать взыскание на лич­ность должника), стал восприниматься как самостоятельный кон­тракт, при котором должник по основному обязательству — фидуци-ант — выступал кредитором, а кредитор-фидуциарий — должником. Обязанность фидуциария состояла в том, чтобы восстановить res fiduciae data фидуцианту. Условием реманципации, как и условием solutio per aes et libram при nexum⁴", была уплата (или прощение) долга по основному обязательству.

⁴⁵ О режиме usus auctoritas см.: разд. VII, гл. 3, §4.

⁴⁶ Наличие структурного и функционального сходства между solutio per
aes et libram и remancipatio ex causa fiduciae согласуется с тем, что они
являются вариантами nexi liberatio (освобождения от nexum — actus
contrarius к nexum) — единой формы прекращения обязательств из сделки
nexi datio (установления nexum посредством акта per aes et libram).
Термины "nexi datio", "nexi liberatio" восходят к сочинению "De verborum
quae ad ius pertinent significatione" — "О значении юридических терминов"
(Fest, p.160 L), составленному антикваром Элием Галлом в I в. до н. з.

Глава 4. Реальные контракты (re)

Это условие предполагалось самой структурой контракта, поскольку по форме fiducia cum creditore не отличалась от fiducia cum amico и требование фидуцианта было защищено во всех слу­чаях одинаковым иском — actio fiduciae. Этот иск, один из древ­нейших исков bonae fidei, был универсальным по содержанию: condemnatio в объеме "quidquid ob earn rem dare facere oportet" обусловливалась соблюдением правил поведения, принятых для каждой гипотезы.

Quod A^SA^S №№ hominem Так как А.Агерий фидуциарно ман-

Stichum fiduciae causa ципировал Н.Негидию раба Стиха,

mancipio dedit, qua de re о чем идет судебное разбирателъ-

agitur, quidquid fob earn rem) ство, что (по этому делу), как по-

ut inter bonos bene agier et доброму ведется между добрыми

sine fraudatione JV^mN^m мужами и без коварства, Н.Неги-

А°А° dare facere oportet, eius дий должен дать сделать А.Аге-

iudex N™N^m A°A° con- рию, то и присуди уплатить

demnato, si поп paret ab- Н.Негидия А.Агерию; если не выяс-

solvito. нится, оправдай.

Фраза "ut inter bonos bene agier et sine fraudatione" (Cic, de off., 3,15,61; 3,17,70; Top., 17,66), которая составляла смысловое ядро формулы (Cic, ad fam., 7,12,2: "...ilia erit formula fiduciae: "ut inter bonos bene agier oportet" — "...такова была формула иска из фидуциарного договора: "как следует поступать по-доброму ме­жду добрыми мужами"), предполагала и тот случай, когда фиду-циарий не возвращал вещь по уплате фидуциантом долга.

Приведенная реконструкция иска с формулой in ius concepta отводит принципу "ut inter bonos bene..." роль критерия обязан­ности (oportere), подобную той, что в других исках bonae fidei вы­полняет фраза "ex fide bona". Если фидуциарный договор оформ­лял соглашения поклажи или ссуды, actio fiduciae не только за­щищала фидуцианта от злого умысла со стороны фидуциария, но и предполагала ответственность за вину (culpa, — Mod. 2 diff., Coll. 10,2,2), сходную с diligentia quam suis (в классическом пони­мании). Если договор заключался manumissionis causa (ради manumissio — когда в манципационной форме передавался раб, с тем чтобы его отпустили на волю), то actio fiduciae могла оказать на фидуциария, не желавшего отпускать раба, лишь косвенное воздействие. Потребовалось вмешательство императорской влас­ти, которая наделила такого раба свободой ipso iure (D.12,4,5,1).

Фидуциарий располагал exceptio doli, а с I в. до н. э. — actio fiduciae contraria, посредством которой он мог истребовать у фи­дуцианта возмещения расходов, произведенных на содержание или необходимое улучшение вещи.

Раздел VIII. Обязательственное право (часть II)

§7. Залог (pignus datum)